La demande de devis aux sociétés défenderesses et l'organisation pour soumettre des offres coordonnées
- Nous présenterons ci-dessous les principaux faits relatifs à l'organisation de coordination qui fait l'objet du second acte d'accusation : la demande de propositions de prix par l'ELTA, la correspondance de coordination entre les défendeurs, et les propositions soumises à l'ELTA. D'autres développements qui ont eu lieu entre-temps, à partir desquels les défendeurs cherchent à s'appuyer, seront abordés ci-dessous.
- Le 23 septembre 2009, Mordechai a envoyé une demande à plusieurs fournisseurs pour un devis détaillé du projet Indra (contact avec Shahar Movi - N/227 ; contact avec Naveh de Triple C - dans le cadre de P/288). Dans la lettre, Mordechai notait, entre autres, que l'équipement serait proposé en concurrence avec un équipement équivalent de HP, que les exigences concernant le système de stockage seraient transférées ultérieurement, et qu'il était possible de soumettre des systèmes de stockage NetApp ou EMC (ibid.).
- Le 29 septembre 2009, Mordechai a envoyé une mise à jour aux trois sociétés accusées dans cet acte d'accusation - Wei, Harel et Triple C - dans laquelle il a mis à jour certains éléments, notamment en détaillant la configuration du stockage pour NetApp (P/155 - adressée aux trois sociétés ; voir aussi P/154, où la demande de mise à jour pour Naveh de Triple C, p. 1129, paras. 1-20 ; P/288, où la demande de mise à jour pour Shahar Movi était incluse ; dans le tableau que Mordechai a joint à la mise à jour, il était noté, Entre autres, car en ce qui concerne les systèmes de stockage, il est possible d'offrir une configuration alternative basée sur l'EMC).
- Entre-temps, les sociétés défenderes, ou l'une d'elles, ont mené diverses actions en lien avec la soumission d'une offre à Balam Indra. Nous aborderons ces points ci-dessous. Il convient de noter à ce stade qu'en plus de Shahar, Oshri était impliqué dans toutes les questions relatives à la soumission de la proposition de Wee, et il donna à Shahar diverses instructions à ce sujet (par exemple, P/230, P/288).
- Le 20 octobre 2009, Shachar a soumis l'offre de Mordechai Wee à Balam Indra, pour la somme d'environ 330 000 $ (P/233). Une copie de la proposition a été envoyée simultanément à Oshri (ibid., p. 3163, paras. 2-5). Le même jour, Naveh répondit à la question de Mordechai que Triple C soumettrait bientôt sa proposition (P/156).
- Au même moment, le 20 octobre 2009, apparemment quelques minutes après que Shahar eut envoyé à Mordechai la petite offre avec une copie à Oshri, Shahar envoya à Zeiger et Gilad Maharel - avec une copie cachée (BCC) à Oshri - un message intitulé « Prix pour Indra ». Dans le corps du message, il écrivait : « Amis, suivant le résumé des prix pour Elta. » Un tableau Excel était joint au message e-mail détaillant les composantes du contenu du projet, les prix de chaque composant, et le prix total (de Harel) pour Elta - 379 015 $ (P/289, souligné ajouté, P/564 ainsi que l'Exhibit 957 au paragraphe 2, p. 66 du fichier P/562). Comme nous le verrons ci-dessous, Shahar a témoigné que Gilad était censé soumettre la table, telle qu'elle l'est, comme la proposition de Harel à Elta (p. 2675, paras. 17-18).
- Gilad a répondu par e-mail à Shachar et Zieger dans lequel il lui a demandé : « Pourquoi Yaakov n'écrit-il pas ?" en référence à Yaakov Naveh de Triple C (P/377). À cela, Shachar répondit, peu après, par e-mail à Naveh, auquel Zeiger et Gilad écrivent également : « Exactement, Yaakov, a joint les prix de Harel à Indra », tout en joignant le tableau Excel mentionné plus haut aux prix de Harel (P/17, également classé P/290, P/378, P/461).
- Le 20 octobre 2009, à une heure ultérieure, Gilad a demandé à Shahar de lui envoyer les prix que Shahar avait envoyés à Naveh (P/295, P/162), c'est-à-dire les prix que Triple C était censé offrir à Elta (dans son témoignage, Shachar a confirmé ce qu'il avait dit lors de son interrogatoire auprès de l'Autorité : Gilad avait demandé cela afin que les prix de Harel et Triple C pour Elta ne soient pas identiques, p. 2680, paras. 8-13).
- Le lendemain, le 21 octobre 2009, Shahar a envoyé à Gilad et Naveh un e-mail intitulé « Prix pour Indra », auquel un tableau Excel mis à jour et ordonné était joint, dans lequel les composants du contenu du projet ainsi que les prix que Harel et Triple C devaient soumettre dans leur offre à ELTA étaient détaillés. Dans le corps du message, il a écrit : « Yaakov et Gilad, ci-joint sont les prix de chacun pour Indra, j'ai ajouté la colonne CCC, l'écart entre nous - je suis 11 % moins cher que l'offre de Harel, Gilad se référera au tableau ci-dessus puisque dans le précédent il n'y a pas de prix pour les gigs » (P/13). Dans le tableau joint, il était indiqué que le prix de Harel à Elta est de 377 727 $ et celui de Triple C à Elta est de 385 530 $. Comme indiqué dans le corps du courriel, Shahar a noté que l'offre de Wee serait 11 % moins chère que celle de Harel - d'une manière qui correspond approximativement à l'offre de 330 000 $ - et que l'offre de Wee serait donc la moins chère (dans son témoignage, Shahar a confirmé que Gilad et Naveh étaient censés envoyer des offres à Elta avec les prix qu'il a mentionnés dans le tableau, p. 2681, paras. 7-18).
- Le même jour, le 21 octobre 2009, Naveh a envoyé la table à Shahar et Gilad après quelques modifications afin que l'offre Triple C soit de 368 675 ILS, c'est-à-dire légèrement moins chère que celle de Harel mais toujours plus chère que celle de Wie (P/14).
- Plus tard dans la journée, le 21 octobre 2009, Gilad a soumis la proposition de Harel à Elta, dans un message e-mail qu'il a envoyé à Mordechai (P/157). La proposition a été faite sur la page du logo de Harel. Le prix total de l'offre était de 372 467 $, légèrement inférieur au prix mentionné par Shahar, mais cela ne changeait pas le fait que l'offre Wii resterait la moins chère. En même temps, Gilad envoya à Shahar la proposition qu'il avait soumise à Elta (P/372) et, le lendemain matin, Shachar transféra à Oshri l'e-mail qu'il avait reçu de Gilad et de l'offre de Harel à Elta qui y était jointe (P/291).
- Le 25 octobre 2009, Naveh a soumis une offre au nom de Triple C à Elta, dans un message e-mail qu'il a envoyé à Mordechai (P/4, P/154). Cette proposition de Triple C était basée sur des systèmes de stockage fabriqués par EMC et non par NetApp. Cela contraste avec les détails que Shachar envoya à Gilad et Naveh (P/13) et contraste avec la proposition que Naveh avait précédemment envoyée à Shachar et Gilad (P/14). Le prix total de l'offre était de 320 980 $, ce qui diffère également des prix mentionnés dans la correspondance entre Shahar, Gilad et Naveh, et apparemment inférieur à l'offre de Wee. Naveh témoigna qu'il aurait pu informer Shachar de la proposition qu'il avait soumise (p. 191, paras. 22-25, par. 14). Peu après la soumission de la proposition Triple C, une correspondance a eu lieu entre Shahar et Oshri concernant la proposition Triple C basée sur un système de stockage différent (P/292, P/293, N/235, N/236), à la fin de laquelle Shahar a rapporté que Mordechai comprenait que le système de stockage alternatif proposé par Triple C était apparemment incompatible avec ce qui était requis (P/109, N/237). Les arguments de la défense concernant ce qui précède seront traités séparément.
- Le 27 octobre 2009, Shachar a soumis à Mordechai une offre mise à jour de Wei à Elta suite à certains commentaires techniques de Mordechai. Cette proposition s'élevait à 342 904 USD (P/158).
- Quelques minutes plus tard, le 27 octobre 2009, Shachar a envoyé à Gilad une version actualisée de la proposition que Harel devait soumettre à Elta, conformément aux commentaires techniques susmentionnés. Shahar a modifié l'offre de Harel, qui avait été faite sur la page du logo de Harel et en plus de l'offre que Gilad lui avait transmise quelques jours plus tôt (P/372), et a modifié le prix total de l'offre de Harel à 397 669 $ (P/163). Le 29 octobre 2009, Gilad a soumis à Mordechai Harel l'offre mise à jour de l'offre à Elta pour la somme de 397 669 $, correspondant exactement à ce que Shachar lui avait envoyé (P/159, P/463).
- Le 27 octobre 2009, Naveh a soumis à Mordechai une offre mise à jour de Triple C à Elta, cette fois basée sur des systèmes de stockage NetApp et non sur EMC, comme c'était le cas pour l'offre précédente de Triple C (P/15). Naveh a témoigné qu'il l'avait apparemment fait après que Mordechai l'ait approché et lui ait demandé une proposition basée sur NetApp (p. 191, paras. 7-11, paràs. 26-29). L'offre de Triple C était de 358 752 ILS, c'est-à-dire plus cher que celle de Wee, et le prix que Shachar a indiqué dans l'email qu'il a envoyé à Gilad et Naveh comme le prix auquel Wee proposerait son offre (P/13). Le 29 octobre 2009, Naveh a envoyé à Shahar la proposition qu'il avait soumise à Mordechai (P/15). Quelques minutes plus tard, Shachar a transmis à Oshri l'e-mail qu'il avait reçu de Naveh, auquel une offre Triple C était attachée (P/15, P/294). Peu de temps après, Naveh a envoyé à Mordechai une offre modifiée dans laquelle il a corrigé une erreur technique sans modifier le prix de l'offre (P/16) et a immédiatement transmis l'avis et l'offre modifiée à Shachar (P/16).
- L'offre de Wei était donc la moins chère des propositions soumises par les entreprises défenderesses.
- Le 1er novembre 2009, une réunion s'est tenue à Elta, à laquelle ont participé Mordechai, Oshri et Shahar, entre autres, pour mener des négociations et conclure l'accord. Oshri a témoigné que des représentants d'IBM ont également participé à la réunion (P/117, N/240, p. 4471, S. 15 - P. 4472, S. 17). Par la suite, Wie a soumis des devis mis à jour, le même jour, le 1er novembre 2009, pour un montant de 322 203 $ (P/160), et le 3 novembre 2009, après correction d'une erreur de calcul, pour un montant de 319 523 $ (P/161). Au final, c'est Wei qui remporta le projet (p. 1151, paras. 2-9, p/164). Après avoir terminé les détails (N/242), Mordechai a ordonné le 14 novembre 2009 de demander l'achat d'un crochet (N/108, n/243) et Indra a acheté le contenu de l'équipement à Wei (P/244 ; voir aussi le témoignage de Mordechai selon lequel Indra a choisi l'offre de Wee, qui était la plus basse, p. 1181, paras. 1-3).
- Shahar a témoigné que les parties étaient d'accord « ... qu'à Indra, nous [Nous] travaillerons du début à la fin » (en référence à Tel/289, p. 2676, paras. 1-7, où il confirma également ce qu'il avait dit lors de son interrogatoire à l'Autorité à savoir qu'il s'agissait « d'un accord selon lequel Wei travaillera sur le projet... Indra », p/557(8), par. 128-129). Dans son témoignage, Shachar a confirmé qu'il avait envoyé les prix à Gilad et Naveh et qu'ils étaient censés soumettre des devis à Elta avec les prix qu'il leur avait envoyés, après que Shahar les ait informés que le prix qu'elle offrirait serait moins cher (avec référence à Tel/13, p. 2681, paras. 7-18). Concernant l'offre soumise par Harel plus tard (P/163), Shahar a confirmé dans son témoignage qu'il avait rempli l'offre pour Gilad - et en tout cas aussi le prix - sur une page portant le logo de Harel, et que c'était l'offre que Gilad avait soumise à Elta peu après au nom de Harel (P/159, P/163). Lorsqu'on lui a demandé dans son témoignage s'il acceptait l'offre de Harel pour Gilad, il a répondu par une question rhétorique : « N'est-ce pas ce que nous faisons ici depuis le début ?« De telle sorte qu'il constitue également une admission de coordination des propositions de prix (p. 2685, paras. 7-8). Nous devons accepter ces paroles de Shachar, qui ont été formulées à l'encontre de l'intérêt et d'une manière cohérente avec les preuves et la correspondance du temps réel, et leur accorder tout le poids (et pour d'autres choses que Shachar a dites comme s'il n'y avait aucune possibilité de concurrence afin de détourner l'intérêt des mots, nous y reviendrons ci-dessous).
- Mordechai a témoigné qu'il ne savait pas en temps réel avant l'interrogatoire sur la correspondance et la coordination entre les trois compagnies dans les propositions qu'elles lui avaient soumises (p. 1135, paras. 21-24, p. 1136, paràs. 7-13, paràs. 16-19). Dans son témoignage, il a déclaré que « je pensais être en concurrence entre fournisseurs et fabricants... Je ne savais pas qu'il y avait un accord entre eux..." (p. 1262, paras. 4-7). Mordechai a témoigné que lorsqu'on lui a présenté la correspondance entre les compagnies lors de son interrogatoire, il était en colère, pensant que c'était « sans importance », qu'il s'agissait de « farceurs et voleurs » qui avaient fait un « combine » contre lui (p. 1136, s. 21 - p. 1137, s. 1 ; p. 1138, p. 21 - p. 1139, p. 2 ; p. 1175, paras. 17-18 ; p. 1176, paras. 2-5 ; pp. 1181-3, paras. 5-18 ; Voir aussi son témoignage selon lequel s'il avait eu connaissance de la coordination, il ne l'aurait pas mise à l'ordre du jour et aurait été impliqué dans l'affaire des autres parties dans l'IAI, p. 1139, paras. 5-10). Le témoignage de Mordechai à ce sujet était fiable. Aucune preuve concrète n'a été présentée pour témoigner du contraire (et même Shachar, qui a consacré une grande partie de ses réponses à ce que la défense lui a apporté, n'a pas affirmé que Mordechai savait, p. 3361, paras. 10-12, par. 6). Le fait qu'en 2018, de nombreuses années après la coordination privilégiée, Mordechai ait créé une entreprise en partenariat avec Shahar (pp. 1174-1175) ne remet pas en cause la conclusion de cette affaire. Par conséquent, et comme nous le verrons ci-dessous, les arguments de la défense, qui cherchaient principalement à se fonder sur des inférences circonstancielles, affirment que Mordechai a utilisé Shahar pour recevoir des offres fictives de Harel et Triple C (par exemple, paragraphe 169 des résumés de Wei et Oshri).
- Résumé provisoire : Les preuves dressent un tableau clair. Les sociétés défenderesses - Wee, Harel et Triple C - ont accepté et ont conclu un accord selon lequel Harel et Triple C soumettraient des offres supérieures à l'offre de Wee, qui serait celle qui remporterait Balam Indra. Les parties à l'accord, en dehors des sociétés, étaient Shahar et Oshri Movi, Gilad et Zeiger de Harel et Naveh de Triple C. Bien que la plupart de la correspondance ait été faite au niveau des commerciaux, des responsables clients - Shahar, Gilad et Naveh - il a été prouvé, dans les circonstances de l'affaire, et comme sera détaillé ci-dessous, qu'Oshri et Zeiger étaient tous deux parties à l'accord, qu'ils étaient impliqués, qu'ils étaient au courant de l'accord et qu'ils l'avaient accepté.
L'établissement de Balam Indra, en tant que continuation de l'arrangement qui fait l'objet du premier acte d'accusation - note
- Dans le premier accord d'acte d'accusation, conclu début mai 2009 ou vers cette période (P/1), les trois sociétés - lors d'une réunion à laquelle ont participé Shahar, Zeiger, Gilad et Naveh - ont convenu de ne pas concurrencer et de permettre à l'une des sociétés de gagner, entre autres, en soumettant des offres élevées des autres sociétés.
- L'accord entre les parties pour coordonner les devis à Balam Indra a été conclu à partir de la seconde moitié d'octobre 2009, soit environ 4 à 5 mois après l'accord lors de la première charge.
- Les preuves montrent que la coordination des propositions a été réalisée par Balam Indra après le règlement du premier acte d'accusation :
Dans le premier e-mail dans lequel Shachar envoyait Zeiger et Gilad depuis Harel (avec une copie cachée à Oshri les prix que Harel devait offrir à Elta dans Balam Indra), il écrivait explicitement qu'il s'adressait « plus loin au résumé » (p/289). Les prévenus n'avaient pas d'explication alternative réelle étayée par les preuves pour un autre résumé qui a ensuite été coordonné, autre que le résumé requis qui fait l'objet du premier acte d'accusation.