Affaire civile (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf c. Daniel Cohen

30.12.2024

Jugement

Deux requêtes en réexamen dans la décision de l'honorable juge M.  Altuvia dans la revendication dérivée 31850-12-18 Cohen c.  Equitel dans l'appel fiscal [Nevo] datée du 5 mars 2023.  La décision a accepté la demande de l'intimé de certifier une réclamation dérivée au nom d'une société cotée contre l'actionnaire majoritaire et ses dirigeants, en raison d'un manquement à leurs diverses obligations lors de la fusion avec sa filiale.

Contexte factuel

1. Equitel in a Tax Appeal (ci-après : « Equitel » ou la « Société ») (le demandeur dans une affaire civile 37864-05-23), [Nevo], est une société publique enregistrée en Israël dont les actions sont cotées à la Bourse de Tel Aviv. Son actionnaire majoritaire est Y.H.K.  Investments - Société en commandite (ci-après : « Yahak »).  Yachak est contrôlé par M.  Haim Tzuf (ci-après : « Tzuf » ou « l'actionnaire majoritaire »).  Equitel est une société holding dont les participations au moment de la procédure comprenaient les actions de Y.O.A.L.  Jerusalem Oil Exploration dans un recours fiscal (ci-après : « Yoel »), une société publique dont les actions étaient alors cotées à la Bourse de Tel Aviv.  L'occupation de Yoel est dans l'immobilier générateur de revenus, la construction résidentielle, le pétrole et le gaz.  Yoel était actionnaire majoritaire de deux sociétés cotées, l'Alena dans un appel fiscal (ci-après : « Alenaca ») et Airport City dans un appel fiscal (ci-après : « Aéroport »).  Dans le cadre de la fusion au centre de la demande d'approbation, Yoel a été retirée de la cotation en bourse et est devenue une société privée entièrement détenue par Equitel.
2. Tzuf (Demandeur 1 dans l'affaire civile 36962-05-23) [Nevo] a exercé les dates concernées en tant que président du conseil d'administration d'Equitel et Yoel, le Demandeur 2 a été administrateur d'Equitel, le Demandeur 3 a été PDG de la société, le Demandeur 4 a été administrateur indépendant, et les Demandeurs 5-6 ont été administrateurs externes.
3. La Loi sur la promotion de la concurrence et la réduction de la concentration, 5774-2013 (ci-après : la « Loi sur la concentration ») interdisait l'existence d'une structure de holding « pyramidale » incluant plus de deux niveaux de sociétés déclarantes, à partir de la fin 2019. Comme on peut le voir dans la description ci-dessus, Equitel se trouvait au sommet d'une pyramide de trois niveaux de sociétés déclarantes (Equitel elle-même, qui contrôle Yoel, qui contrôle à son tour l'Alena, et Airport, toutes cotées en bourse).  Il a donc fallu réduire la structure de la pyramide à seulement deux couches.
4. Fin 2016, Equitel a commencé à discuter de la manière dont les dispositions de la Loi sur la concentration devaient être respectées. Entre autres choses, la société a examiné la possibilité d'émettre ses actions à la bourse NASDAQ de New York et d'être retirée de la cotation en Israël : cela s'explique par le fait que si elle cessait d'être une « société de déclaration » conformément à la loi sur les valeurs mobilières, 5728-1968, elle cesserait également d'être une « société de niveau » telle que définie par la loi sur la concentration.  Dans le cadre des discussions sur cette alternative (ci-après : la « NASDAQ Alternative »), la Société a sollicité un avis juridique du Professeur Uriel Procaccia (ci-après : « Opinion Procaccia »).  Le Professeur Procaccia a exprimé son opinion dans Gedera, entre autres, selon laquelle «  Haim Tzuf, actionnaire majoritaire de la société, a un 'intérêt personnel' à approuver le plan examiné dans cet avis » (paragraphe 50 de l'avis de Procaccia).
5. Selon Equitel, l'alternative au Nasdaq a finalement été rejetée en raison de l'opposition des investisseurs institutionnels parmi les actionnaires minoritaires de la société. Par la suite, fin 2017, le conseil d'administration de la société a décidé d'examiner une alternative à une fusion triangulaire inversée avec Yoel (ci-après : la « Transaction de fusion » ou la « Transaction »).  Lors de l'introduction de ce plan, Tzuf a informé le conseil d'administration que Yachak ne soutiendrait pas une fusion qui entraînerait une dilution de ses droits de vote sous 45 % (ci-après : la « condition de 45 % »).  Cela vise à éviter la nécessité de faire une offre publique d'achat en vertu de l'article 328 de la loi sur les sociétés, 5759-1999 (ci-après : la « loi sur les sociétés » ou la « loi »), si elle souhaite à nouveau dépasser à l'avenir le seuil de détention de 45 %.
6. Pour examiner la transaction, la société a commandé un avis juridique supplémentaire, cette fois au nom du Professeur Assaf Hamdani (ci-après : « l'opinion de Hamdani »), dans lequel il exprimait notamment son avis, selon lequel l'octroi des droits à la suite de la transaction de fusion et le choix de la manière de traiter la loi sur la concentration ne sont pas des transactions dans lesquelles l'actionnaire de contrôle a un intérêt personnel, et que par conséquent le conseil d'administration de la société a le droit (et peut-être même l'obligation) de considérer, entre autres, que l'intérêt de l'actionnaire de contrôle ne soit pas dilué en dessous de 45 %. De plus, il a été noté que « en soi, le fait que la transaction de fusion - ou tout autre plan qui sera décidé - soit destinée à respecter les dispositions de la loi sur la concentration ne fait pas de l'actionnaire majoritaire de la société un intérêt personnel au sens de l'article 270(4) de la loi sur les sociétés dans une opération de fusion ou dans tout autre cadre » (article 65(c) de l'avis Hamdani).
7. Le 17 janvier 2018, et même avant l'approbation et la signature de la transaction, l'actionnaire majoritaire a fait une offre publique d'achat partielle pour les actions de la société, ce qui a conduit à une augmentation du pourcentage de ses participations dans Equitel à 72,79 % de ses droits de vote. Selon lui, cela a été fait afin de laisser à l'entreprise une marge de manœuvre dans les négociations et dans la détermination de la composante rémunération des actionnaires de Yoel.
8. Plus tard, alors que les négociations pour formuler les termes de la fusion progressent, Tzuf a annoncé que Yahak était prêt à se retirer des conditions de 45 %, à condition que cette limitation dans l'émission d'actions entraîne une exigence importante d'augmentation de dettes et un levier élevé. En conséquence, à l'issue des négociations avec un comité indépendant créé à Yoel, le 13 décembre 2018, la transaction de fusion a été approuvée par le Conseil d'administration et le Comité d'audit, avec une composante combinée de trésorerie et d'actions.  L'accord a dilué les participations des actionnaires d'Equitel, y compris la dilution des droits de vote de Yahak à 36,2 %.

Résumé de la demande d'approbation d'une revendication dérivée

9. Le jour de l'approbation de la transaction de fusion, M. Daniel Cohen, qui est l'intimé dans les deux procédures qui nous sont soumises, a déposé une demande d'approbation d'une réclamation dérivée, en vertu de la disposition de l'article 198 de la loi sur les sociétés.  Le défendeur, actionnaire public d'Equitel, a demandé l'approbation d'une réclamation au nom de la société contre l'actionnaire de contrôle et ses dirigeants, en échange d'une compensation pour le paiement excédentaire que la société avait versé, selon lui, dans le cadre de la transaction de fusion.  En résumé, le défendeur a soutenu que le choix de l'alternative à la transaction de fusion et la manière dont la transaction a été exécutée, tout en donnant la préférence aux intérêts de Yahak et Tzuf, ont causé un préjudice à Equitel et à ses actionnaires et même enrichi l'actionnaire majoritaire au détriment de la société et des autres actionnaires.
10. Le défendeur a soutenu, notamment dans la requête en approbation, que Tzuf devait avoir un « intérêt personnel » tel que défini à l'article 1 de la loi sur les sociétés, à la fois en raison de son désir de ne pas être dilué dans le cadre de la transaction de fusion, et en ce qui concerne la manière de se conformer à la loi sur la concentration, comme l'a appris l'avis Procaccia. L'intérêt personnel de Tzuf exige que la transaction de fusion soit approuvée lors de l'assemblée générale par la majorité requise des actionnaires minoritaires, dans le cadre du mécanisme tripartite d'approbation prévu par la loi sur les sociétés, ce qui n'a pas eu lieu.
11. Selon l'intimé, au vu de ce qui a été exprimé dans l'avis de Procaccia, Tzuf aurait dû s'abstenir de discussions et de votes sur le sujet qui sont menés au comité d'audit et au conseil d'administration, conformément à l'article 278(a) de la loi sur les sociétés. Malgré cela, Tzuf a participé à certaines discussions liées à la transaction et, un an plus tard, a ordonné un nouvel avis qui la qualifierait, cette fois au nom du professeur Assaf Hamdani.
12. Le défendeur a en outre soutenu que même lorsque Tzuf a supprimé son exigence de ne pas être dilué en dessous de 45 %, il a exigé et agi pour réduire autant que possible la portée de la dilution. Cela a conduit à une augmentation de la composante de trésorerie de la transaction de fusion, ce qui a entraîné une prime excédentaire sur les actions de Yoel et les coûts de levée de trésorerie pour la société.  Ces préjudices constituent le préjudice sous-jacent à la demande d'approbation, et sont étayés par l'avis d'expert au nom du demandeur, M.  Gilad Manu (ci-après : « Opinion Mano »).  De plus, l'avis de Mano a révélé que l'actionnaire majoritaire a bénéficié d'un bénéfice substantiel du plan de la transaction, ce qui a empêché sa dilution totale.  L'actionnaire majoritaire attribuait un poids économique important à cet avantage, comme en témoigne le fait que Tzuf a exécuté des transactions d'achat des actions de la société près de la date de la transaction, à un prix dépassant la valeur des actions de la société.
13. L'intimé a en outre soutenu que les dirigeants auraient dû considérer les intérêts supérieurs de la société uniquement dans le cadre de leur devoir fiduciaire, mais que les membres du conseil d'administration ont été dissous avant l'actionnaire majoritaire, dissous de leur jugement indépendant et se sont soumis à la discrétion de l'actionnaire majoritaire ainsi qu'à sa demande que la part de ses avoirs ne descende pas en dessous de 45 %. En conséquence, ils ne l'ont pas destitué de son poste de président du conseil d'administration concernant les décisions relatives à ces questions, malgré son intérêt personnel, n'ont pas mené de négociations avec lui afin d'obtenir un bon résultat pour la société, et n'ont pas avancé d'alternatives contredisant ses revendications.
14. Dans la demande d'approbation, il a été soutenu que les intimés (les demandeurs devant nous) n'ont pas droit à la protection en vertu de la règle du jugement commercial, conformément à la décision d'autres requêtes municipales 7735/14 Radnikov Elovitch (Nevo 28.12.2016) (ci-après : « l'affaire Radnikov »).  Cela s'explique par la crainte que l'actionnaire de contrôle ait une influence significative sur le processus décisionnel de l'entreprise et par le refus des administrateurs d'exercer un jugement indépendant.  Il a également été soutenu dans la demande d'approbation que le devoir d'équité totale devait être appliqué aux demandeurs et que la charge de prouver que le mélange choisi était optimal pour l'entreprise, tant en matière de prise de décision qu'en termes économiques - un fardeau que les demandeurs n'ont pas rempli.
15. Enfin, il a été soutenu dans la requête de certifier qu'une fois que les fondements de la cause de la violation de la fiduciaire, la cause de la privation et la non-approbation légale de la transaction de fusion ont été prouvés, la réclamation dérivée doit être approuvée « même si le dommage n'a pas été prouvé ». Il a également été soutenu qu'après avoir prouvé l'enrichissement illégal au stade prima facie de la demande d'approbation, il faut déterminer que les motifs de violation irresponsable de l'obligation de diligence, de la violation de l'obligation de bonne foi et de l'obligation d'équité existent également.

Résumé des arguments des intimés dans leur réponse à la requête en certification

16. Equitel et Yoel ont conjointement soumis leur réponse à la demande d'approbation, tout comme les officiers. Dans leurs réponses à la demande d'approbation, il a été soutenu, entre autres, qu'il n'y a aucune raison de considérer le choix de l'alternative à la conformité à la Loi sur la concentration comme une « transaction », et certainement pas comme une qui donne naissance à un « intérêt personnel » ; qu'il n'y avait aucun défaut dans le plan choisi ni dans la manière dont il a été approuvé ; et qu'il n'était pas nécessaire d'activer le mécanisme de « triple approbation ».  Il a également été affirmé que l'actionnaire majoritaire avait accepté de renoncer à un droit de propriété légitime qui lui confère le contrôle, c'est-à-dire le pourcentage de ses participations dans la société, en contrepartie pour la société, et qu'aucun des dirigeants n'avait violé un devoir et n'avait pas soumis sa discrétion aux conditions de Tzuf, d'autant plus qu'au final Tzuf a renoncé aux conditions de 45 %.
17. Les requérants ont également mentionné que même lorsqu'une triple approbation est requise, une majorité de tous les actionnaires est requise, et en tout cas le consentement de Tzuf est requis, compte tenu de la taille de ses participations dans la société. Il a été en outre soutenu qu'un intérêt personnel ne peut être attribué à Tzuf dans la détermination de la manière de financement adoptée par la société, sinon toute acquisition ou action nécessitant un financement sera considérée comme établissant un « intérêt personnel », ce qui conduirait en fait à ce que la minorité soit celle qui prend les décisions sur les questions courantes qui constituent le cœur de l'activité de l'entreprise.
18. Les requérants ont fait référence aux discussions sur le projet de loi sur la concentration, qui indiquent que le législateur cherchait à éviter l'extorsion par les actionnaires en raison de la nécessité de se conformer aux dispositions de la loi, et que par conséquent, l'actionnaire de contrôle avait le pouvoir d'influencer la manière de se conformer. À cet égard, les requérants souhaitent s'entendre dans l'affaire Clal Industries (Affaire civile (Economic-Tel Aviv) 3347-12-14 Clal Industries dans un appel fiscal c.  Strauss, Lazar Trust Company (1992) dans un appel fiscal (Nevo 28.12.2014)).
19. Les requérants ont en outre affirmé que l'alternative choisie en fin de journée avait été approuvée après de nombreuses discussions au Conseil d'administration, en consultation avec une série d'experts, et au cours des négociations avec un comité indépendant de Yoel ; et que le conseil d'administration n'a pas soumis à sa discrétion, mais a choisi la meilleure alternative viable à sa disposition, après que l'alternative au Nasdaq ait été retirée de l'ordre du jour, en raison de l'opposition des investisseurs institutionnels.
20. Selon les requérants, la participation de Tzuf aux discussions sur la sélection du plan s'est faite conformément à la loi. À cet égard, les requérants ont souligné que l'avis de Procaccia déterminait que Tzuf avait un intérêt personnel dans l'alternative au Nasdaq, et qu'il s'était effectivement abstenu de participer aux discussions sur cette alternative, mais qu'il n'existe pas de détermination générale selon laquelle il a un intérêt personnel à choisir la manière de se conformer à la Loi sur la concentration de manière générale.  Les requérants ont également tenu à souligner qu'après la suppression de la condition des 45 % par Tzuf, il n'a fixé aucune autre condition concernant la dilution.  Les requérants ont en outre soutenu que Tzuf n'avait tiré aucun avantage personnel de la transaction, qui a été un succès pour la société, et qu'en tout cas est protégée par la règle du jugement commercial.

Les principaux points de la décision d'approbation

21. Dans la décision d'approbation, il a été déterminé que la définition du terme « intérêt personnel » dans la loi sur les sociétés ne contient ni interprétation ni explication de l'essence du terme, et que le législateur a choisi de le définir sans interprétation concrète afin de permettre au tribunal d'y consacrer du contenu selon les circonstances de l'affaire et l'objectif des dispositions pertinentes de la loi. Il a également été jugé que dans ces affaires « grises », le législateur avait fait un choix moral en prenant une prudence supplémentaire chaque fois que le doute survenait, afin d'offrir une protection plus large aux actionnaires minoritaires, et selon les mots de la cour : « En cas de doute, il n'y a aucun doute » (ibid., au paragraphe 10).  Dans la décision d'approbation, l'affaire a été diagnostiquée dans l'affaire Vardnikov, où il a été déterminé que l'intérêt d'un actionnaire dans la distribution d'un dividende découle du fait même que ses actions dans la société (ibid., au paragraphe 33), au motif que cela n'est pas vrai en ce qui concerne la modification du pourcentage des avoirs d'un actionnaire dans la société, ni pour une action visant à préserver son pouvoir de contrôle, qui ne « découle » ni ne « découle » de la détention de l'action.
22. De plus, il a été déterminé que les actions de Tzuf - les restrictions qu'il a initialement imposées et ses actions visant à accroître ses participations dans la société avant la sélection du mécanisme de conformité - prouvent l'intérêt substantiel qu'il avait à maintenir son pouvoir en tant qu'actionnaire majoritaire et à prévenir sa dilution, ainsi qu'à choisir le contour du respect de la Loi sur la concentration, et constituent clairement une « connexion personnelle excessive significative », à tel point qu'il n'était pas nécessaire d'exiger les critères énoncés dans la jurisprudence pour l'identifier.
23. La décision d'approbation a également critiqué les intimés (et les requérants ici) pour avoir invoqué l'opinion cupide dans une affaire qui avait été ostensiblement décidée dans l'opinion Procaccia, tout en insistant sur le fait qu'il y avait une crainte que cette décision ait été réalisée parce que l'opinion Procaccia a en fait nui à l'actionnaire majoritaire et a déterminé que Tzuf a un intérêt personnel dans la sélection même du plan pour répondre aux exigences de la loi sur la concentration.
24. Dans la décision d'approbation, le tribunal s'est référé à l'avis de Mano, selon lequel il a été déterminé que la fusion avec Yoel avait transformé la société absorbante en une entité économique différente et avec une valeur bien supérieure à celle de la société antérieure. Il a donc été jugé que le maintien de la part des actions de Tzuf ou le pouvoir de contrôle qu'il détenait sur la société sans contrepartie appropriée constitue un avantage significatif auquel il n'a pas droit, et cela peut même contredire l'objectif de la loi sur la concentration.  La décision d'approbation rappelait les propos du conseiller économique de l'entreprise, M.  Vadim Portnoy, lors d'une des réunions du conseil d'administration :

« Il y a en réalité deux options ici : l'une est l'achat des actions publiques par Equitel, qui est une forme d'offre de rachat/fusion, et l'autre option est l'achat des actions publiques par Yoel elle-même, c'est-à-dire un rachat.  Dans les deux alternatives, nous estimons l'étendue des ressources requises à environ 1,9.  1 milliard de ILS (...) En supposant que l'actionnaire majoritaire insiste pour conserver un certain pourcentage de ses participations, la majeure partie du produit de la fusion sera en espèces, et en fait la transaction sera très similaire à l'alternative de l'achat d'actions publiques par Equitel.  On peut voir que si l'actionnaire majoritaire est prêt à descendre à 40 % de la participation, ce qu'il ne veut pas faire car il souhaite maintenir au moins un taux de détention d'au moins 45 %, il aurait économisé environ 300 millions de ILS sur les 1,9 milliard de ILS.  »

25. En plus de ces propos, la cour s'est référée dans sa décision d'approbation à ce qui a été affirmé dans l'avis d'expert au nom des requérants, le Professeur Aharon (Roni) Ofer (ci-après : « l'Opinion Ofer »). Il a été jugé que l'argument du Professeur Ofer concernant l'absence de conflit d'intérêts entre l'actionnaire majoritaire et la minorité est sans importance, puisqu'il concerne les droits des actionnaires de la société et non les droits de la société, et n'est pas nécessaire pour une décision.  De plus, l'argument dans l'avis Ofer concernant l'absence d'une « différence significative » entre la transaction combinée d'actions et de liquidités effectivement exécutée, dans laquelle Yahak a été diluée à 36,2 %, et une transaction d'actions uniquement, dans laquelle elle a été diluée à 32,2 % (et qui, ostensiblement, selon le demandeur à ce sujet, aurait réduit les coûts de financement d'Equitel et évité des dommages à la société).
26. La cour a accepté l'argument des requérants selon lequel la loi sur la concentration ne devait pas être interprétée comme imposant un devoir supplémentaire aux actionnaires majoritaires d'examiner la voie la moins préjudiciable pour les détenteurs d'obligations et d'agir de cette manière même si ce n'est pas le mieux pour la société, sur la base notamment de l'affaire Clal Industries. Cependant, il a été jugé que cela ne profite pas aux demandeurs (les intimés concernés) puisque les dirigeants de la société, y compris l'actionnaire majoritaire qui exerce les fonctions de dirigeant de la société, sont tenus de ne considérer que les intérêts supérieurs de la société.
27. Dans la décision d'approbation, l'argument des demandeurs selon lequel le fait que Tzuf ait finalement renoncé à sa demande de ne pas être dilué en dessous du seuil de 45 % suffisait à conduire au rejet de la demande d'approbation. Ainsi, leurs arguments selon lesquels leur renonciation à cette demande leur donnait finalement un avantage tactique dans les négociations avec Yoel furent rejetés.  À cet égard, il a été déterminé qu'au stade de l'approbation de la demande, il était suffisant que Tzuf ait prétendument manqué à l'obligation fiduciaire alors qu'il était présent dans certaines discussions dans lesquelles il avait un intérêt personnel, et en violation de l'accord tripartite d'approbation concernant l'approbation et l'exécution de la transaction de fusion.  Il a également été déterminé que les négociations avec Yoel n'ont progressé qu'après que Tzuf s'est retiré de la condition des 45 %, de manière à indiquer que le conseil d'administration aurait subordonné sa discrétion à l'intérêt de l'actionnaire majoritaire.
28. Concernant la réclamation de dommages, il a été noté que même si Yoel insistait sur l'existence d'une composante en espèces dans la transaction, comme l'ont affirmé les requérants, il n'exclut pas l'existence d'un dommage sous forme de paiement d'une prime excédentaire sur les poches d'Equitel. Concernant l'argument des requérants selon lequel une telle décision judiciaire entraînerait des effets néfastes larges sur les transactions sur le marché, il a été noté que cet argument devait être clarifié dans la procédure principale.
29. Compte tenu de la situation ci-dessus, la cour a approuvé le dépôt de la réclamation pour dérivé pour violation de confiance, manquement à l'obligation de diligence et à l'obligation de bonne foi concernant la manière dont la société a pris la décision d'entrer dans la transaction de fusion et la manière dont les termes de la transaction de fusion ont été déterminés. Concernant le recours qui sera invoqué, il a été décidé qu'à la lumière des dispositions de la loi sur la concentration, et une fois la fusion avec Yoel signée et achevée, le recours concernant l'indemnisation des dommages causés à la société à la suite de la signature de la transaction de fusion dans la manière dont elle a été exécutée devait être traité.

Les requêtes en réexamen et un résumé des arguments des parties

30. Dans le cas de la décision d'approbation, deux requêtes en réexamen ont été déposées : l'une, comme indiqué, a été déposée par Equitel et Yoel, et l'autre par les agents. L'audience des deux requêtes a été consolidée ; Les parties ont déposé des plaidoiries et des plaidoiries orales devant le panel le 19 mai 2024.  À leur demande, les parties ont soumis un argument écrit complémentaire après l'audience.  Ci-dessous, nous nous concentrerons brièvement sur les nouveaux arguments de fond dans les requêtes de réexamen et dans les suppléments des arguments, au-delà de ce qui a été exposé dans les arguments déjà examinés lors de l'examen des requêtes en approbation, dans la mesure où cela est nécessaire pour notre décision.
31. Selon les requérants, la cour s'est trompée dans ses conclusions concernant l'attribution d'une affaire personnelle, la subordonnée du pouvoir discrétionnaire du conseil d'administration et le manquement aux devoirs de devoir fiduciaire et de diligence, à l'existence d'un préjudice allégué, ainsi qu'au niveau de contrôle judiciaire qu'il appliquait.
32. En ce qui concerne l'attribution d'un fait personnel, il a été soutenu que la cour avait fondé sa conclusion sur la « condition de 45 % » fixée par Tzuf. Selon eux, le tribunal de première instance a fait une erreur dans cette décision, à plusieurs niveaux : premièrement, ils ont soutenu qu'il n'y avait rien de mal à cette condition et qu'il était dans l'intérêt légitime de l'actionnaire de contrôle de ne pas perdre la « propriété » (c'est-à-dire le contrôle) qu'il détient, car s'il est dilué en dessous de ce seuil, il sera contraint d'agir comme l'exige l'article 328 de la loi sur les sociétés afin de reprendre le contrôle de la société.  Deuxièmement, les requérants ont soutenu qu'en tout cas, Tzuf renonçait à la condition des 45 % et qu'il n'y avait donc aucune marge de manœuvre pour établir des conclusions concernant l'existence d'un intérêt personnel qui, si et dans la mesure où il existait (et les demandeurs ne le croient pas), était disparu avant même la transaction de fusion.  Selon les requérants, il n'y a aucune raison d'adopter l'approche du « en cas de doute, il n'y a aucun doute » concernant une question personnelle, et il n'y a pas de base pour cela dans la législation ou la jurisprudence, qui indique que chaque affaire doit être examinée sur son propre fond.  Il a été en outre soutenu qu'il ne devrait pas y avoir d'« intérêt personnel » à déterminer la composition de la contrepartie et qu'il n'y a aucune raison d'adopter l'avis de Mano selon lequel Yachak s'est vu accorder un avantage économique unique, compte tenu de l'équivalence entre les deux mécanismes de paiement (où l'alternative pour augmenter la composante de trésorerie est un meilleur contrôle sur une société qui vaut moins).
33. En ce qui concerne la subordination du pouvoir discrétionnaire du conseil d'administration et la violation des devoirs fiduciaires et de la prudence , il a été soutenu que l'opinion précisait que l'actionnaire majoritaire n'avait un intérêt personnel que dans le plan du NASDAQ, et non dans la manière de se conformer à la loi, et qu'il n'y a donc rien de mal à ce que Tzuf participe à des réunions qui examinent toutes les alternatives de manière générale, et non l'alternative au Nasdaq individuellement. De plus, selon eux, l'interdiction de la personne ayant un intérêt personnel en vertu de l'article 278(a) de la loi sur les sociétés ne s'applique qu'une fois que l'affaire est portée pour approbation, et non lors des discussions à son sujet antérieures.
34. Selon la position des requérants, la confiance sur l'avis du Dr Hamdani a été faite de bonne foi, et le professeur Hamdani a même été convoqué à comparaître devant le Comité d'audit, a présenté son avis et l'a pleinement soutenu. De plus, ils ont soutenu qu'il n'y avait pas de place pour conclure dans la décision d'approbation que l'appel au professeur Hamdani constituait une tentative de remplacer une opinion problématique par une plus « commode ».  Les requérants ont fait référence aux propos de l'honorable juge Ronen dans l'action dérivée 7541-12-14 Leibowitz c.  Yeresh, au paragraphe 110 de son jugement (Nevo, 28 décembre 2016) (ci-après : « l'affaire Leibowitz »), dans lequel elle a noté qu'il existe des cas où la question de savoir s'il s'agit d'une transaction dans laquelle l'actionnaire majoritaire a un intérêt personnel est une question à laquelle il n'y a pas de réponse claire et sans équivoque, et que « quelqu'un qui n'est pas juriste et ne connaît pas les tenants et aboutissants du droit et de la jurisprudence sur ce sujet, Il n'est pas nécessairement censé connaître la réponse à cette question.  Dans de tels cas, contacter un professionnel compétent dans le domaine est légitime, voire souhaitable.  Par conséquent, il est possible que ceux qui ont agi ainsi puissent se fier à la réponse qu'ils ont reçue.  »
35. Les requérants ont soutenu qu'il n'y avait aucune base pour conclure que le conseil d'administration aurait subordonné son pouvoir discrétionnaire à Tzuf, notamment en raison de leur confiance sur l'avis de Hamdani et sa position selon laquelle le conseil d'administration a le droit de prendre en compte l'intérêt de l'actionnaire majoritaire à ne pas être dilué dans le cadre de ses considérations. De plus, il a été soutenu que cette considération était dans l'intérêt supérieur de la société, car ignorer son testament aurait conduit à une possible contrecarrée des démarches du conseil lors de l'assemblée générale.  Les requérants ont en outre soutenu qu'au vu de l'exemption accordée aux agents par Equitel d'un procès en son nom pour violation de l'obligation de diligence, et compte tenu du niveau élevé de « témérité » de leur part, il n'y avait aucune raison d'approuver ce fondement.
36. En ce qui concerne l'existence de préjudice allégué, les requérants ont soutenu que le tribunal avait commis une erreur dans la compréhension des propos de M. Portnoy, et que, de toute façon, la levée de fonds pour une telle transaction ne pouvait pas être considérée comme un dommage indemnisable.  Il est également soutenu que les alternatives de financement sont envisagées dans tous les cas.
37. Quant au niveau de contrôle judiciaire , les requérants soutiennent que, puisque les arguments ci-dessus n'ont pas été prouvés, la décision est protégée par la règle du jugement commercial et mérite donc d'être examinée.
38. Selon l'intimé, en résumé, les requêtes en réexamen doivent être rejetées et les conclusions du tribunal dans la décision d'approbation doivent être adoptées.
39. En ce qui concerne l'existence d'un intérêt personnel , l'intimé a soutenu que la préservation du contrôle est un intérêt unique de l'actionnaire de contrôle, et qu'il n'y a aucune raison de rendre le processus d'approbation de la transaction superflu uniquement au motif que l'actionnaire de contrôle a la capacité de contrecarrer certains plans lors de l'assemblée générale, d'autant plus que la société disposait d'autres alternatives qui ne nécessitaient pas le consentement de l'actionnaire de contrôle.
40. En ce qui concerne la subordination du pouvoir discrétionnaire du Conseil d'administration et la violation des devoirs fiduciaires et de la prudence , l'intimé a soutenu qu'aucune preuve n'avait été présentée que le Conseil d'administration ait envisagé des alternatives ne nécessitant pas le consentement de Tzuf pour le plan et les avantages d'un mélange de contrepartie principalement en actions, ou qu'il ait négocié avec Tzuf sur la question, ainsi que que les coûts excédentaires du plan de trésorerie n'avaient pas été présentés au Conseil d'administration, et qu'il acceptait l'exigence de Tzuf comme un fait accompli. De plus, il a été soutenu que l'argument de la base sur l'avis du Professeur Hamdani devait être rejeté, puisque le Professeur Hamdani ne semblait pas du tout témoigner, et qu'il est impossible de connaître les faits qui lui ont été présentés pour formuler son opinion, et puisque l'opinion ne soutient pas en tout cas la conclusion que les dirigeants ont le droit d'accorder un poids exclusif à la volonté de l'actionnaire majoritaire, même au prix de nuire à l'intérêt de la société, ou de continuer à tenir les réunions du conseil d'administration qui traitent des plans de la transaction.
41. En ce qui concerne l'existence du préjudice allégué , l'intimé soutient que les propos de M. Portnoy ont été correctement compris et que le choix des demandeurs de ne pas témoigner remplit leur devoir.  Il a également soutenu que les déclarations des requérants concernant le moment précis où Tzuf a renoncé à la demande de 45 % n'étaient pas prouvées, quant au fait que la demande aurait prétendument bénéficié à Equitel lors des négociations avec Yoel, ni sur le fait que Yoel elle-même exigeait une part dans la transaction.  De plus, il a été soutenu que l'argument des requérants concernant l'équivalence des deux modes de paiement est une extension d'une façade mal placée, et en tout cas n'est pas une présomption de connaissance judiciaire, mais est purement économique.
42. En ce qui concerne le refus d'appliquer la règle du jugement commercial, le défendeur s'est référé à l'affaire Vardnikov et a soutenu qu'au vu de la préoccupation que l'actionnaire de contrôle exerce une influence significative sur le processus décisionnel de la société, et compte tenu du refus du conseil d'administration d'exercer un pouvoir discrétionnaire indépendant, il n'y a aucune raison d'appliquer la règle du pouvoir discrétionnaire commercial dans notre affaire, et il n'y a aucune raison de limiter la norme d'examen accrue fixée dans le jugement Vardnikov uniquement aux situations où la distribution d'un dividende entraîne un changement significatif dans la structure du capital de la société. De plus, il a été soutenu que le jugement Verdnikov n'adoptait pas la « théorie du retrait de l'intérêt personnel », selon laquelle (selon laquelle (selon le défendeur) si l'agent avait un intérêt personnel mais a accepté à un stade avancé de le renoncer, il y a une violation du devoir fiduciaire ou il n'est pas nécessaire d'obtenir une approbation légale de l'emploi.

Discussion

43. Nous traitons d'une demande de réaudience, fondée sur la disposition de l'article 41(e) de la loi judiciaire [version consolidée], 5744-1984. Cette disposition accorde à une partie le droit de demander une nouvelle réaudition d'une décision de certifier une action collective déposée « en lien avec un titre », ou une décision d'approbation d'une action dérivée, devant un panel de trois juges siégeant dans la même instance que celle que le jury ayant rendu la décision signifie.  Cela remplace la possibilité dont dispose le plaideur de demander l'autorisation d'appel, en lien avec des décisions dans d'autres procédures collectives.  Il s'agit donc d'une alternative à une procédure d'appel, dont le but est de simplifier les procédures d'approbation des actions dérivées et collectives en lien avec les valeurs mobilières (voir : Civil Appeal 461/14 Rosen c.  Biton aux paragraphes 14 et 21 (Nevo, 14 janvier 2015)).  Dans le cadre d'une telle procédure, la portée de l'intervention dans les décisions factuelles de première instance doit être très limitée, même plus grande qu'une procédure d'appel ordinaire, et d'autre part, il existe une ouverture plus large à l'intervention dans les décisions juridiques tranchées en première instance (Affaire civile (Tel Aviv Economic) 68338-10-18 Bezeq Israel Communications Company dans Tax Appeal c.  A.D.A.  Liad Holdings (2006) dans un appel fiscal aux paragraphes 25-26 (Nevo 1.12.2019)).  Ces principes nous guideront également ici.
44. L'examen de la demande d'approbation montre que l'intimé (le demandeur en ce droit) a cherché à contester les décisions concernant le choix de l'alternative entre le respect de la loi sur la concentration et l'approbation de la transaction de fusion en deux volets : d'abord, par le biais des articles 270(4) et 275 de la loi sur les sociétés, qui traitent des transactions relatives à l'actionnaire majoritaire nécessitant une « triple approbation » (du conseil d'administration, du comité d'audit et de l'assemblée générale). La seconde, en affirmant que l'actionnaire majoritaire et les dirigeants avaient manqué aux devoirs de fiduciaire et de diligence qui leur étaient imposés en vertu de l'article 254 de la loi sur les sociétés.  Comme on le sait bien, ces deux pistes d'attaque sont des pistes distinctes.  La première voie se concentre sur les conditions énoncées par la loi qui doivent être remplies pour approuver les transactions avec des « parties intéressées », tandis que la seconde porte sur la conduite des dirigeants et de l'actionnaire majoritaire ainsi que la manière dont ils ont exercé leur pouvoir discrétionnaire (voir : l'affaire Vardnikov, paragraphe 22).
45. Dans l'affaire en cours, nous sommes parvenus à des conclusions juridiques différentes de celles prises par le tribunal dans la décision d'approbation, tant concernant la nécessité d'approuver la transaction de fusion par le biais du mécanisme d'approbation triple prévu à l'article 275 de la loi sur les sociétés, que concernant la conduite du conseil d'administration et l'exercice du pouvoir discrétionnaire de ses membres. Par conséquent, sur la base des faits établis dans la décision d'approbation, nous avons trouvé la possibilité d'accepter les requêtes en réexamen, comme expliqué ci-dessous.

Intérêt personnel - Le cadre normatif

46. Tzuf a exercé en tant qu'actionnaire majoritaire et dirigeant d'Equitel durant la période concernée. Ainsi, une question centrale est l'existence de son « intérêt personnel » à choisir le cadre de conformité à la Loi sur la concentration ou sa mise en œuvre, dans deux contextes : premièrement, une approbation spéciale, qui inclut une majorité simple mais aussi une majorité des actionnaires « qui n'ont pas d'intérêt personnel à approuver l'opération », exigée conformément à la disposition de l'article 275 de la Loi des sociétés, notamment en ce qui concerne « une transaction inhabituelle d'une société publique avec son actionnaire majoritaire ou une transaction inhabituelle d'une société publique avec une autre personne dans laquelle l'actionnaire de contrôle a un intérêt personnel...", comme indiqué à l'article 270(4) de la loi sur les sociétés.  Deuxièmement, un dirigeant de la société doit s'abstenir de toute action qui présente un conflit d'intérêts entre l'exercice de sa fonction dans la société et l'exercice d'une autre fonction de ses affaires personnelles (article 254(a)(1) de la loi sur les sociétés).  Cela inclut, et concrètement, un dirigeant ayant un intérêt personnel dans une transaction portée pour approbation par le Comité d'audit ou le Conseil d'administration, qui s'abstient de participer à la discussion ou à un vote au sein du Comité d'audit et du Conseil d'administration (article 278(a) de la Loi sur les sociétés).  Dans la décision d'approbation, dont la principale discussion portait sur la question personnelle de Tzuf, il a été constaté, comme mentionné, qu'il avait un « intérêt personnel » à choisir le contour du respect de la Loi sur la concentration et la manière dont elle a été appliquée, une détermination qui sous-tend l'acceptation de la demande d'approbation.  Prenons la seconde question et disons maintenant que notre position est différente.
47. Le terme « intérêt personnel » est mentionné à divers endroits dans la loi des sociétés et est défini à l'article 1 de la loi, qui s'applique à l'ensemble de la loi, comme suit (emphase ajoutée) :

« Intérêt personnel » - l'intérêt personnel d'une personne dans l'action ou la transaction d'une société, y compris un intérêt personnel de son parent et d'une autre société dans laquelle elle ou son parent a un intérêt, et à l'exception d'un intérêt personnel découlant du fait même de détenir des actions dans la société, ...

48. La définition d'une « affaire personnelle », telle qu'elle ressort de son examen, ne dépasse pas le sens littéral du terme, et laisse donc au tribunal le soin d'infuser ce concept d'une affaire à l'autre, de manière à l'adapter à la réalité complexe qui caractérise le contexte commercial et à une grande variété de situations (l'affaire Verdnikov, au paragraphe 31 ; Appel pénal 3891/04 Arad Investissements et Développement industriel en appel fiscal c. État d'Israël, IsrSC 60(1) 294, aux paragraphes 45-46 (2005) (ci-après : « l'affaire Arad ») ; Irit Habib-Segal, Droit des sociétés, Vol.  1, 568 (2007)).
49. En l'absence d'une définition exhaustive dans le droit des sociétés, la jurisprudence a adopté un test en deux étapes pour identifier un « intérêt personnel ». Ce test, appelé « test de l'affinité excessive significative », oblige le tribunal à statuer sur deux questions principales : premièrement, la profondeur de l'écart entre l'affiliation personnelle et l'intérêt de la société ou de ses autres actionnaires, et deuxièmement, la force de l'affinité personnelle (Vardnikov, au paragraphe 32 ; Zohar Goshen et Assaf Eckstein Corporate Law 337-338 (2023) (ci-après : « Goshen & Eckstein »)).  En d'autres termes, il est nécessaire de souligner un lien excessif que le décideur a à son égard, un intérêt significatif qui existe avec lui et non avec les autres actionnaires (Arad, au paragraphe 50 ; Revendication dérivée (Economic) 26814-12-14 Menashe c.  Vision Air Ltd., au paragraphe 36 (Nevo, 3 mai 2016)).  Ce lien doit être significatif, c'est-à-dire un lien qui nuit à la capacité du décideur à voir les intérêts supérieurs de la société sous ses yeux (ibid.).  Il convient également de noter que, dans le contexte de l'actionnaire majoritaire en particulier, une affinité excessive d'une intensité particulièrement élevée doit être identifiée.  Le point de départ est que l'actionnaire majoritaire, en tant que principal facteur investi dans l'entreprise et principal facteur qui supporte ses pertes, investit également dans ses succès (P.  (District de Tel Aviv) 40213-05 État d'Israël c.  Givoni, au paragraphe 497 (Nevo, 26 décembre 2012) (ci-après : « l'affaire Givoni ») ; Lucian A.  Bebchuk & Assaf Hamdani, La quête insaisissable des normes de gouvernance mondiale, 157 U.  PA.  L.  RÉV.  1263, 1281, 1284-1285 (2009)).
50. Sur la base de ce qui précède, il est nécessaire d'examiner si Float, en tant qu'actionnaire majoritaire de la société (par l'intermédiaire d'une société), avait un « intérêt personnel » dans le choix même de l'alternative de conformité à la loi sur la concentration, dans l'alternative spécifique choisie (la transaction de fusion) ou dans la manière dont la composition des contreparties a été déterminée. Nous aborderons ces questions ci-dessous.

« Intérêt personnel » quant à la manière de se conformer à la Loi sur la concentration ?

51. Il n'y a aucun doute sur le fait qu'avant la transaction, Yoel, l'Alena et Airport étaient des « sociétés de niveau » qui, avec Equitel, constituaient une « pyramide » à trois niveaux. Il n'y a pas non plus de contestation que si le nombre de couches dans ce bâtiment n'avait pas été limité par la date fixée dans la loi sur la concentration, c'est-à-dire jusqu'à la fin de 2019, l'article 22 de la loi sur la concentration s'appliquerait à l'affaire : selon laquelle le tribunal avait le droit de nommer un fiduciaire pour les couches interdites, c'est-à-dire pour les sociétés de l'Alena et des aéroports situées dans le bâtiment relevant de la société de second rang, d'une manière qui aurait exproprié le contrôle de la société sur ces sociétés.
52. La loi sur la concentration constitue un arrangement d'intervention coercitif qui nuit, de manière contrôlée, à la propriété des actionnaires de la société, afin de corriger les distorsions du marché résultant de l'écart entre l'investissement financier et le contrôle de la société (pour plus de détails, voir les termes de l'arrangement de la loi proposée pour la promotion de la concurrence et la réduction de la concentration, 5774-2013, Government Bill Appeal 706, 1100-1102).
53. Les restrictions structurelles énoncées dans la loi sur la concentration distinguaient les structures pyramidales créées après la publication du projet de loi et celles existantes au moment de la publication du projet de loi (telles qu'Equitel et les sociétés sous son contrôle). Concernant ce dernier, il a été déterminé que les limitations énoncées dans la loi et les principaux moyens d'exécution qui y sont prévus, à savoir la nomination d'un fiduciaire au nom du tribunal à qui seront accordés les moyens de contrôle détenus en violation des dispositions de la loi, ne prendront effet que dans les 6 ans suivant la date de publication de la loi, de sorte qu'un délai suffisamment long restera pour les ajustements requis dans les structures de détention existantes.  Cependant, la loi n'a pas établi le mécanisme nécessaire pour effectuer ces ajustements dans les structures de détention existantes.  L'importance qui découle de l'absence de réglementation concernant le mécanisme de « pliage » des couches est que le législateur a laissé la liberté de choisir le mécanisme de conformité aux actionnaires majoritaires, sans leur imposer des obligations supplémentaires, et comme indiqué dans l'affaire Clal Industries, ce qui est approprié à nos besoins :

« Comme indiqué, le préjudice pour les actionnaires majoritaires s'exprime dans le fait qu'ils étaient obligés, dans un délai limité, d'exécuter des transactions qui conduiront finalement au 'repliement' des couches dans la pyramide, de sorte qu'à la fin de la période de transition, il n'y aura pas de pyramides à plus de deux couches.  Je ne crois pas que la loi doive être interprétée comme imposant aux actionnaires majoritaires un devoir supplémentaire au-delà de cela, un devoir qui consiste à examiner la manière la moins préjudiciable pour les détenteurs d'obligations, et à agir de cette manière - même si ce n'est pas la meilleure pour la société » (accent ajouté).