Affaire civile (Tel Aviv) 36962-05-23 Haim Tzuf c. Daniel Cohen - part 2

Et plus tard :

« Comme cela a été précisé, la loi nuit effectivement aux détenteurs d'obligations dans une certaine mesure, mais il existe un préjudice parallèle et tout aussi grave pour les actionnaires contrôlants.  Le législateur a tenté de concilier ces vulnérabilités - quant aux actionnaires majoritaires, ils ont eu la possibilité de choisir la date au sein de la période de transition et la manière dont le nombre d'entreprises dans la pyramide serait réduit au nombre autorisé (deux couches)...  (ibid., aux paragraphes 47 et 49).

54. Le contexte de la Loi sur la concentration exige, à notre avis, l'adoption d'une approche restrictive dans l'interprétation du défunt comme une « affaire personnelle » en ce qui concerne le choix de l'alternative de conformité aux dispositions de la loi. La raison en est qu'adopter une approche expansive conduira au résultat où l'actionnaire majoritaire sera entaché par un intérêt personnel en ce qui concerne toute alternative au respect de la loi, à l'exception de la vente du contrôle de la couche supérieure ou de la dilution de ses avoirs par l'émission d'actions au public.  Le législateur, comme indiqué, n'a pas jugé bon de réguler le mécanisme de « pliage » des couches et a laissé la décision aux actionnaires majoritaires du bâtiment.
55. Il convient de noter qu'il est possible, bien sûr, que le plan précis qui sera choisi nécessite l'exécution d'une « transaction », peut-être une qui nécessitera certaines approbations selon la loi, mais le choix lui-même dans le mécanisme de conformité n'est donc pas une transaction, et en tout cas ce n'est pas une transaction dans laquelle l'actionnaire de contrôle a un intérêt personnel.

Un « intérêt personnel » dans l'accord de fusion ?

56. Nous notons d'emblée que dans notre cas, la revendication de l'existence d'un intérêt personnel ne concerne pas la transaction de fusion elle-même, mais plutôt la détermination de la composition de la contraprestation qui s'y contient, puisque la combinaison de la contrepartie dans la transaction de fusion a affecté l'étendue de la dilution des actionnaires de la société au point d'altuer la capacité de l'actionnaire de contrôle à continuer de contrôler la société.
57. Comme mentionné ci-dessus, et comme mentionné dans la décision d'approbation (paragraphe 10), le droit des sociétés a établi une définition flexible du terme « intérêt personnel », qui doit être contextualisée en fonction des circonstances de la question et de l'objectif de la législation. La définition s'écarte de la définition d'un tel intérêt personnel « découlant de la simple détention des actions de la société ».  Selon notre approche, examinée à partir de ce qui est implicite dans la décision d'approbation, le contrôle découle de la détention des actions de la société, et donc l'intérêt à les maintenir est aussi l'intérêt de l'actionnaire qui découle de la détention même des actions.  Par conséquent, même si l'on suppose qu'il s'agit d'un « intérêt personnel » (dans la partie principale de la définition), en vertu de la définition diminutive (« sauf pour un intérêt personnel qui découle de la détention même d'actions dans la société »), l'affaire relèverait du champ d'application de « l'intérêt personnel ».  Cela est vrai, selon nous, que l'actionnaire majoritaire estime que la transaction par la force rapprochera le seuil du seuil du seuil de contrôle, que la transaction conduise au franchissement du seuil (dans son cas : la « condition de 45 % »), ou que sa profession soit dans la mesure où ses avoirs tombent en dessous du seuil de contrôle (dans notre cas : la question du « mix »).
58. Il est clair que dans presque tous les cas et en lien avec chaque décision, différents actionnaires ont des intérêts individuels, qui sont des considérations qui ne relèvent pas de l'atout des autres actionnaires, considérations pouvant également être liées au nombre d'actions que l'actionnaire détient dans la société (voir : Opening Stimulus (Economic - Tel Aviv) 646-12-12 Starr dans Tax Appeal c. Carl Gauss Ltd., au paragraphe 21 (Nevo, 31 janvier 2013)).  Le fait qu'un actionnaire puisse avoir un intérêt différent de celui des autres actionnaires n'exclut pas la possibilité que cette affaire découle du fait même qu'il détienne les actions de la société (sinon il n'aurait pas été nécessaire d'exclure le terme « intérêt personnel », qui découle du fait même de détenir les actions de la société).
59. Cependant, il est douteux dans notre cas qu'il soit nécessaire d'atteindre la définition étroite : le lien clair et compréhensible de l'actionnaire majoritaire avec l'étendue de ses participations et le degré auquel ils sont proches du seuil de contrôle, il est difficile de dire que cela incarne en soi un excès significatif, ce qui nuit à sa capacité à voir les intérêts supérieurs de la société sous ses yeux. Dans ce contexte, il convient de noter qu'en ce qui concerne l'actionnaire majoritaire, il faut identifier une affinité excédentaire particulièrement forte, et le point de départ est que l'actionnaire majoritaire, en tant que principal facteur investi dans l'entreprise et principal facteur qui supporte ses pertes, investit également dans ses succès (l'affaire Givoni, supra).
60. À notre avis, ces conclusions sont également requises par les objectifs de la loi. À la base des dispositions prévues dans la loi concernant l'approbation des transactions avec les parties intéressées se trouve la crainte que l'entité chargée de la prise de décision dans la société utilisera son pouvoir afin de tirer des bénéfices pour elle-même au détriment de la société et de ses actionnaires (voir l' affaire Vardnikov, au paragraphe 33 du jugement de l'honorable juge Amit).
61. À notre avis, une décision concernant la structure du capital de la société, y compris les questions relatives à la manière de financer les transactions - par une offre d'actions ou une levée de dettes - ne crée pas une préoccupation inhérente à une répartition inégale des ressources de la société, et de même, la décision d'approuver la transaction de fusion et la structure de la contrepartie que la société paiera dans son cadre ne soulèvent pas une telle préoccupation. Une telle transaction, qui implique la dilution des participations des actionnaires dans la société, est réalisée de manière égalitaire et n'implique pas le transfert de ressources de la société vers l'actionnaire majoritaire (cela sans déroger au fait que, dans les cas appropriés, il peut être conclu qu'une décision de la société en matière de levée de capitaux, malgré son apparence égalitaire, contienne, par exemple, une discrimination à l'encontre des actionnaires minoritaires : voir, par exemple, Civil Appeal 8857/21 Ginzburg c.  Medipower Overseas Public Co.  Limité (Nevo 26.2.2023)).
62. Une interprétation selon laquelle l'actionnaire majoritaire a un « intérêt personnel » dans toutes les décisions relatives à la structure du capital de la société publique est contraire à l'objectif de la loi sur un autre aspect. Comme l'a noté l'honorable juge Kabub dans l'affaire Algor (Affaire pénale (district de Tel Aviv) 40162/05 État d'Israël c.  Aviv Ben Yosef Algur (Nevo 6.1.2009) : « La loi cherche à créer un mécanisme proportionnel qui, d'une part, équilibrera la nécessité de protéger la société contre les transactions avec des parties intéressées lorsque celle-ci a un intérêt personnel dans la transaction qui peut l'emporter sur l'intérêt de la société ; D'autre part, il ne souhaite pas surcharger la société quant à sa capacité à fonctionner de manière autonome et à réaliser des transactions qui lui bénéficient sans être entraînée dans des coûts trop lourds liés au processus d'approbation » (paragraphe 167 du jugement).
63. Il est également pertinent de se pencher ici sur les implications larges de la décision d'approbation, en ce qui concerne le degré de contrôle (ou peut-être de « contrôle » uniquement de nom) sur ce qui se passe dans la société, une question qui, dans la décision d'approbation, a été conclue qu'« il semble qu'à ce stade, et avant que la réclamation dérivée ne soit clarifiée, il est prématuré de s'y référer » (paragraphe 35 de la décision). À notre avis, en effet, lorsqu'il s'agit d'une question qui nécessite une position de principe et qui n'est pas fondée dans les circonstances de l'affaire, il est juste d'examiner la question dès l'audience de la demande d'approbation.  L'implication est donc que définir l'intérêt de l'actionnaire de contrôle à ne pas être dilué comme un intérêt créant un intérêt personnel conduira à ce que toute transaction significative de la société, qui n'est pas financée à partir du solde de trésorerie existant de la société et pouvant être financée par la dette ou par l'émission d'actions, nécessitera (prima facie, et ceci n'est en effet qu'une décision provisoire) l'approbation de l'assemblée générale, y compris le soutien de la majorité de la minorité.
64. À notre avis, ce résultat est déraisonnable. Au-delà du lourd fardeau que cela implique sur la manière dont la société se comporte et sa capacité à promouvoir des transactions qui lui profitent sans être entraînées dans les coûts lourds liés au processus d'approbation, le résultat est en pratique le refus d'un pilier central dans le contrôle de la société et de ses activités par l'actionnaire majoritaire, et l'octroi du droit de veto sur la question aux actionnaires minoritaires.
65. Nous avons soulevé cette question lors de l'audience, sans recevoir de réponse exhaustive de la part du défendeur. Dans ses résumés, il cherchait à apaiser l'esprit quant à la raison pour laquelle le préjudice causé aux actionnaires majoritaires en général ne serait pas significatif (paragraphe 14 de sa réponse).  Selon lui, « ...  Dans les cas où la levée de capital ou de dette constitue une transaction inhabituelle, mais où l'actionnaire majoritaire, qui est un dirigeant, n'a pas agi pour limiter la discrétion du conseil d'administration, n'a pas pris sur lui-même le pouvoir de mener les négociations qui auraient affecté son taux de détention, et n'a pas manifesté d'intérêt clair pour son taux de contrôle...  et lorsque le conseil d'administration a envisagé, sans crainte et avec grand cœur, des alternatives qui réduiront le montant des avoirs de l'actionnaire majoritaire, alors la Cour examinera la question de savoir s'il existe un intérêt personnel substantiel dans la force.  »
66. La difficulté de cette thèse est évidente : examiner l'intérêt personnel, demander à l'actionnaire de contrôle de s'abstenir de participer aux discussions au sein du comité d'audit et du conseil d'administration, ou soumettre la transaction à l'approbation de la majorité des actionnaires neutres, tout cela est censé être fait a priori. Ce n'est pas le degré d'enthousiasme de l'actionnaire-dirigeant majoritaire à agir dans son intérêt personnel au détriment de la société, ni l'incompétence d'autres dirigeants, qui détermineront rétroactivement s'il avait un « intérêt personnel » dans la transaction.
67. Il est donc impossible d'échapper à l'importance d'adopter la position du défendeur dans la motion d'approbation (qu'il a tenté de modérer dans sa proposition ci-dessus) : toute transaction nécessitant une prise en considération de la part de la société nécessitera une décision sur la manière de la financer ; Chaque choix reflète l'étendue des avoirs de l'actionnaire majoritaire et peut le rapprocher du passé ou même au-delà du seuil de contrôle légal, une question qui concerne uniquement l'actionnaire majoritaire et non les autres actionnaires ; Selon cette thèse, il aura nécessairement un « intérêt personnel », qui l'empêche de participer à la conception de la transaction et aux réunions du conseil d'administration, et qui, dans toute transaction suffisamment importante, nécessite l'approbation d'une majorité spéciale. En d'autres termes, puisque presque toute transaction importante dans la vie d'une société publique nécessite un financement, et que le choix du mode de financement peut affecter la portée des participations de l'actionnaire de contrôle ainsi que le degré de proximité de son seuil de contrôle, et sera donc considérée selon cette thèse comme une « affaire personnelle », alors le contrôle de toute telle transaction passera de la main du soi-disant « actionnaire de contrôle » aux actions minoritaires.  Cette conclusion ne doit pas être prise à la légère.
68. À notre avis, lorsque le doute survient quant à l'existence d'un « intérêt personnel » dans une affaire spécifique, qui justifie l'utilisation du mécanisme tripartite, la cour doit examiner la source de ce doute ; les intérêts conflictuels en jeu ; s'il s'agit d'un intérêt personnel « légitime » ou inapproprié ; Comment cet intérêt personnel a-t-il été créé, que ce soit à la demande de l'actionnaire majoritaire ou peut-être dans des circonstances extérieures (comme dans notre cas, l'imposition de la loi sur la concentration) ? Il ne s'agit pas d'une liste exhaustive et, à notre avis, la question doit être sérieusement prise et tirer des conclusions, entre autres, en fonction des circonstances d'une telle affaire ; à la formulation et aux objectifs de la loi ; de la nécessité d'une bonne gouvernance d'entreprise ; à la réalité de la vie professionnelle quotidienne ; à la position du régulateur (le cas échéant) ; et pour des considérations de bénéfices, de justice et d'équité à la lumière d'une politique juridique appropriée.
69. Sur la base de ce qui précède, nous ne pouvons pas adopter la position dans la décision d'approbation, selon laquelle, en ce qui concerne ce « segment 'gris' du spectre », le choix du législateur de laisser vague la définition d'un intérêt personnel signifie que la directive du législateur doit être perçue comme stipulant que « en cas de doute, il n'y a aucun doute », c'est-à-dire que « si un doute surgit quant à l'existence ou la non-existence d'un intérêt personnel, il est normalement correct d'exercer une extrême prudence comme s'il s'agissait de l'existence d'un intérêt personnel » (paragraphe 10 de la décision d'approbation). Même si cette approche est utile, par exemple, pour prévenir toute crainte d'agir dans un conflit d'intérêts (voir : Amir Licht, « Tie Breaker - Conflits d'intérêts dans un conseil d'administration divisé », point à la fin d'une phrase (Nevo, 11 juillet 2018)), elle est brisée de son côté : toute « connexion » à la transaction peut être perçue comme excédentaire - peut-être pas excessive, toute « connexion excessive » peut être perçue comme significative - voire insignifiante.  Cependant, selon l'approche « il y a doute - aucun doute », la loi de toutes est la même : la suspension du dirigeant ou de l'actionnaire majoritaire, et l'approbation de transactions exceptionnelles dans lesquelles l'actionnaire de contrôle a un « intérêt personnel douteux » (et il y en aura beaucoup) - transférant la décision à la minorité (et voir, concernant les équilibres nécessaires entre encourager le contrôle et protéger la minorité :   Goshen et A.  Hamdani « Contrôle d'entreprise et vision idiosyncratique.  » 125 Yale Law Journal 560, 594-597 (2015).
70. Dans ce contexte, selon notre avis, les propos de l'honorable juge Ronen dans l'affaire Leibowitz, selon lesquels « il faut veiller à ne pas élargir la portée au-delà de ce qui est nécessaire, tout en classant trop de transactions comme des transactions d'acteurs inutiles - compte tenu du prix qu'une telle classification a sur le cours des activités de la société et sa capacité à réaliser un profit » (ibid., au paragraphe 98). Nous devons être conscients de la crainte que trop de transactions soient transférées à l'approbation de la minorité, du risque d'extorsion et de la multiplicité des litiges liés à ce qui précède (voir : Opening Stimulus (Economic) 44660-12-11 EEL Israel Equity in Tax Appeal c.  Taddafik in Tax Appeal au paragraphe 39 (Nevo, 10 janvier 2012) ; Zohar Goshen, « Voter en cas de conflit d'intérêts en droit des sociétés », Mishpatim 29, 17, 46 (1998)).  Il en va de même pour l'impact significatif que les entreprises peuvent avoir concernant la volonté des entreprises de s'engager dans de telles transactions et de renoncer à de bonnes transactions financées par la dette, l'émission d'actions ou leur composition.  Ainsi, il faut être conscient de l'impact possible sur la motivation de devenir « actionnaire majoritaire » dans une société cotée, qui est censée reposer sur la conviction que l'actionnaire de contrôle pourra agir de manière à promouvoir la société (et, par conséquent, lui-même et tous les actionnaires de la société).  Nuire à l'incitation à devenir actionnaire majoritaire peut ne pas servir les actionnaires parmi le public, qui sont protégés par les règles d'approbation des transactions des « parties intéressées ».
71. Il en découle donc que la détermination de l'existence d'un « intérêt personnel » doit donc être réalisée de manière proportionnée (voir : l' affaire Arad, au paragraphe 49). Comme nous l'avons noté, cela est particulièrement vrai en ce qui concerne l'actionnaire majoritaire, qui est incité à augmenter la valeur de la société en raison de la taille de ses participations, et par conséquent seule une connexion personnelle particulièrement forte peut fausser son jugement ( Givoni, au paragraphe 497).
72. Nous insisterons sur ce dernier point - le but de la Loi sur les sociétés est, entre autres, d'ancrer un cadre général de poids corporatif approprié - et entre autres, de protéger les actionnaires minoritaires et les créanciers. Dans ce contexte, le mécanisme d'approbation triple vise à permettre une gestion efficace de la difficulté inhérente à la transaction dans laquelle l'actionnaire majoritaire a un intérêt personnel.  Cette difficulté est une expression du « problème représentatif », qui découle du manque d'identité entre les décideurs d'une société publique et ceux qui sont affectés par les conséquences de ces décisions, au vu de la séparation entre le contrôle, qui est confié aux gestionnaires de la société, et la propriété, qui est entre les mains des actionnaires.  Le mécanisme d'approbation triple vise à limiter le pouvoir des actionnaires majoritaires des sociétés cotées en bourse en garantissant que les actions entachées par un intérêt personnel ne seront approuvées que si elles sont compatibles avec les intérêts de la société et des actionnaires (Arad, supra, paragraphes 47-49).
73. Le problème représentatif entre la majorité et la minorité expose la minorité au danger que la majorité prenne des décisions bénéfiques pour la majorité mais nuisibles à la minorité. Cependant, le mécanisme d'approbation statutaire, qui vient fournir une solution à ce problème et requiere, entre autres, l'approbation de l'assemblée générale à la majorité des voix de tous les actionnaires qui n'ont pas d'intérêt personnel à approuver la transaction (une majorité parmi la minorité), ne fait pas annuler l'exigence d'une majorité générale et n'a pas le pouvoir de forcer la majorité à effectuer des transactions dans lesquelles elle n'est pas intéressée.  En conséquence, le mécanisme d'approbation prévu à l'article 275 de la loi n'a pas pour but de permettre aux actionnaires minoritaires de contraindre l'actionnaire majoritaire de la société à effectuer une transaction qui exproprierait son contrôle, qu'il s'agisse d'un « actif propriétaire » (Goshen et Eckstein, pp.  313-314, 321 ; L'affaire Verdnikov, paras.  55-56) ou un autre intérêt (légitime) de l'actionnaire majoritaire.
74. De l'ensemble général découle qu'en l'absence d'« intérêt personnel » dans le choix du mécanisme de conformité aux dispositions de la Loi sur la concentration, ou dans la sélection du plan particulier choisi, l'argument selon lequel, compte tenu de cet intérêt personnel, exige que la transaction de fusion nécessite une triple approbation soit rejetée, à notre avis, est légal. Il convient de souligner que tout ce qui précède est acceptable même lorsque Tzuf a cherché à maintenir son niveau de détention au-dessus du seuil de 45 % ; Nous n'avons donc pas besoin d'aborder l'importance supplémentaire que les demandeurs cherchaient à attribuer au fait que, dans tous les cas, Tzuf a renoncé à la condition des 45 %, et il aurait été juste de faire baisser ses avoirs en dessous de ce seuil.

Violations des devoirs des dirigeants - Participation de Tzuf aux discussions sur le respect de la loi sur la concentration et la transaction de fusion, ainsi que la subordination de la discrétion du conseil d'administration à l'actionnaire majoritaire

75. Comme indiqué, la seconde voie dans laquelle le Défendeur a cherché à contester les décisions du Conseil d'administration concernant le choix de l'alternative de conformité à la Loi sur la concentration et l'approbation de la transaction de fusion, consiste à affirmer que l'actionnaire majoritaire, en tant que dirigeant de la Société et les autres membres du Conseil d'administration, ont manqué à leurs devoirs en vertu de l'article 254 de la Loi sur les sociétés. Selon la demande, l'actionnaire majoritaire, Tzuf, a manqué aux obligations qui lui étaient imposées, notamment en participant à des discussions sur les alternatives au respect de la loi sur la concentration et la transaction de fusion ainsi que l'obligation, énoncées à l'article 254 de la loi, en cherchant à s'accorder un avantage économique significatif qu'il est douteux qu'il aurait pu recevoir autrement, notamment dans la mesure où cet avantage impliquait une détérioration des termes de la transaction de fusion du point de vue de la société.  En ce qui concerne les autres membres du conseil d'administration, il a été affirmé qu'ils avaient manqué à leurs obligations en vertu de l'article 254 de la loi sur les sociétés en se dissolvant de leur discrétion indépendante et en subordonnant leur discrétion à l'intérêt de l'actionnaire majoritaire, et n'avaient pas du tout examiné les alternatives qui ne correspondaient pas aux intérêts de l'actionnaire majoritaire.
76. Dans la décision d'approbation, il a été déterminé dans ces affaires qu'il existe une probabilité raisonnable que Tzuf ou Yahak soient intervenus dans la sélection du mécanisme de conformité à la loi sur la concentration, même s'ils avaient un intérêt personnel dans la sélection du mécanisme et la manière dont il a été appliqué, d'une manière qui a causé à la société un préjudice économique prima facie en raison de la nécessité de lever des capitaux pour financer la composante liquide de la transaction de fusion. De plus, il a été jugé que, puisqu'il n'existe aucun doute sur le fait qu'après le retour de Tzuf de la condition qu'il avait présentée à la société et aux membres du conseil d'administration, les parties ont conclu un accord concernant les termes de la transaction, cela montre que les administrateurs de la société ou l'un d'eux auraient subordonné leur discrétion à l'intérêt de l'actionnaire majoritaire, et en tout cas ont échappé à leur devoir de prendre en compte les intérêts supérieurs de la société dans le choix du mécanisme de conformité à la Loi sur la concentration et la manière dont elle a été appliquée.
77. De plus, l'argument des officiers selon lequel ils avaient le droit de s'appuyer sur l'avis de Hamdani, dans lequel il a été déterminé que Tzuf n'avait aucun intérêt personnel, a été rejeté par le tribunal à la lumière de l'avis préliminaire du Professeur Procaccia, tout en notant que les requérants (les intimés dans la requête en approbation) concernant l'ordre de l'avis supplémentaire n'étaient pas convaincants.

L'actionnaire majoritaire de la société a-t-il manqué à ses devoirs en tant que dirigeant de la société en participant aux discussions de conformité avec la loi sur la concentration et à la transaction de fusion ?

78. L'article 278 de la loi sur les sociétés interdit à toute personne « ayant un intérêt personnel à approuver une transaction ...... qui est soumis à l'approbation du Comité d'Audit ou du Conseil d'Administration », pour être présent à la discussion ou pour participer à un vote au Comité d'Audit et au Conseil d'Administration.  Le terme « intérêt personnel », mentionné dans diverses sources du droit des sociétés, est défini à l'article 1 de la loi, intitulé « Définitions » et son application ne se limite pas à des sections spécifiques de la loi.  Cette définition ne se limite donc pas à examiner la nécessité du mécanisme de triple approbation, et elle s'étend à l'ensemble du droit, y compris l'article 278 de la loi (voir et comparer : l'affaire Arad, supra, au paragraphe 46, et voir aussi ce qui est indiqué aux paragraphes 47-49 ci-dessus).
79. En conséquence, et puisque nous sommes arrivés à la conclusion que Float, en tant qu'actionnaire majoritaire, n'avait pas d'intérêt personnel dans le choix de l'alternative à la conformité à la loi sur la concentration, dans la transaction de fusion ou dans la détermination de la composition des contreparties, il est donc nécessaire de conclure qu'il n'aurait pas dû s'abstenir d'assister à la discussion du conseil d'administration de la société ni de participer au vote du conseil d'administration sur ces questions. Nous notons en outre que nous ne partageons pas la position selon laquelle les requérants n'avaient pas le droit de s'appuyer sur une opinion avide à la lumière de l'avis préliminaire de Procaccia, ni sur la réserve exprimée dans la décision d'approbation concernant l'ordre même de l'avis additionnel.
80. L'avis de Procaccia, malgré les faits qui lui ont été attribués par le Défendeur, se concentre sur l'alternative au Nasdaq (voir, par exemple, les paragraphes 8, 16 et 48 de l'opinion). Le plan examiné dans l'avis est l'alternative au Nasdaq, et la détermination du Professeur Procaccia est que «  Haim Tzuf, actionnaire majoritaire de la société, a un 'intérêt personnel' à approuver le plan examiné dans cet avis » (paragraphe 50).
81. L'avis de Hamdani, en revanche, n'a été sollicité pour d'autres questions qu'après l'abandon de l'alternative au Nasdaq, et entre autres, le Professeur Hamdani a exprimé son opinion sur la question de savoir si l'émission de droits est une transaction dans laquelle l'actionnaire majoritaire a un « intérêt personnel » ; si le conseil d'administration, lorsqu'il décide des composantes de contrepartie de la transaction de fusion, a le droit de prendre en compte l'opposition de l'actionnaire de contrôle à la dilution ; et si l'actionnaire majoritaire a un intérêt personnel à choisir de traiter la loi sur la concentration. Il convient de noter que le Professeur Hamdani a également été interrogé sur son avis par le Comité d'audit.
82. Il convient également de noter qu'à notre avis, l'existence d'un « intérêt personnel » dans l'alternative au Nasdaq ne signifie pas que l'actionnaire majoritaire a été empêché de participer à la détermination de la manière de se conformer à la Loi sur la Concentration. Le fait qu'il existe une théorie possible de la transaction à l'ordre du jour dans laquelle l'actionnaire majoritaire a un « intérêt personnel » spécifique ne signifie pas que si une telle alternative a cessé d'être à l'ordre du jour, alors toute la procédure est nécessairement entachée par cet « intérêt personnel » et reflète l'approbation requise pour la transaction alternative ou la capacité de l'actionnaire de contrôle à participer aux discussions à son sujet.  Dans notre cas, lorsque l'alternative au Nasdaq a été retirée de l'ordre du jour, nous n'avons pas constaté - comme indiqué dans l'avis Hamdani - qu'il y ait eu un quelconque obstacle à la participation de Tzuf aux discussions concernant la manière de se conformer à la Loi sur la Concentration, y compris les alternatives dans lesquelles l'actionnaire majoritaire n'avait aucun intérêt personnel, y compris la transaction de fusion et la détermination de la composition des contreparties qui y est engagée.

Le conseil d'administration a-t-il quitté sa discrétion indépendante pour l'avoir subordonné à l'intérêt majoritaire ?

83. L'article 254 de la loi sur les sociétés stipule qu'un dirigeant a un devoir de loyauté envers la société et est tenu d'agir de bonne foi et d'agir en sa faveur. Des sections supplémentaires de la loi définissent des obligations supplémentaires, dont la violation constitue une violation du devoir fiduciaire.  Pertinents à cette question sont les articles 106(a)-(b) de la loi sur les sociétés, qui imposent à un administrateur l'obligation d'exercer un pouvoir discrétionnaire indépendant et interdisent à autrui de porter atteinte à cette indépendance.
84. Dans le cadre de la décision d'approbation, il a été jugé que « il n'y a aucun doute sur le fait qu'après que M. Tzuf s'est retiré de la condition qu'il avait présentée à la société et aux membres du conseil d'administration que les parties sont parvenues à un accord concernant les termes de la transaction, montre que les administrateurs de la société ou l'un d'eux auraient subordonné leur discrétion à l'intérêt de l'actionnaire majoritaire, et ont en tout cas échappé à leur devoir de considérer les intérêts supérieurs de la société dans le choix du mécanisme de conformité à la Loi sur la concentration et la manière dont elle a été mise en œuvre.  » Nous ne partageons pas cette position, qui incarne, à notre avis, une hypothèse difficile à adopter, selon laquelle toutes les options sont ouvertes à la société et soumises à la décision du conseil d'administration.
85. Puisque nous avons constaté que l'actionnaire de contrôle a le droit de ne pas soutenir une opération de fusion selon un certain plan, il est clair qu'il n'y a aucun intérêt à faire avancer la transaction de fusion par le conseil d'administration, qui est soumis à l'approbation de l'assemblée générale de chacune des sociétés fusionnantes, et que l'actionnaire majoritaire, qui a le pouvoir de voter contre la transaction lors de l'assemblée générale, a annoncé qu'il ne la soutiendrait pas. Par conséquent, prendre en compte les conditions fixées par l'actionnaire majoritaire de la société ne signifie pas que le conseil d'administration a échappé à son devoir de considérer les intérêts supérieurs de la société, mais plutôt sa reconnaissance que les alternatives disponibles pour la société sont limitées.
86. Il convient de rappeler que le mécanisme d'approbation triple du Chapitre 5 vise à protéger la minorité, mais n'a pas pour but de forcer l'actionnaire majoritaire à exécuter des transactions contre son opinion. En conséquence, elle inclut non seulement l'exigence qu'une majorité intacte soutienne la résolution, mais aussi qu'une majorité ordinaire la soutienne lors de la réunion, et il est clair que si le propriétaire de 73 % des actions de la société ne soutient pas la décision, celle-ci ne sera pas approuvée.  La transaction de fusion était soumise à l'approbation de l'assemblée générale, et l'actionnaire majoritaire pouvait donc voter contre et l'empêcher.
87. Le défendeur a cherché à plaider pour des alternatives qui ne nécessitaient pas l'approbation de l'actionnaire majoritaire, ce qui, à première vue, ne pouvait pas entraîner le report de la décision d'adoption, puisqu'il n'avait pas besoin d'approbation lors de l'assemblée générale. Cet argument du défendeur est déjà difficile car il est difficile d'en identifier la cohérence avec le reste de ses arguments : selon lui, comme on le rappelle, tout plan choisi pour l'actionnaire de contrôle a un intérêt personnel, c'est-à-dire qu'en plus de l'exclure des discussions sur la question qu'il expose, la décision nécessitera son approbation lors de l'assemblée générale, approbation que le Conseil d'administration sait à l'avance ne sera pas accordée.  Quoi qu'il en soit, cependant, le Défendeur a eu du mal à désigner des alternatives pertinentes qui étaient soumises au Conseil d'administration et qui n'avaient pas été examinées.  Celle qu'il a mentionnée : la distribution des actions de Yoel en nature aux actionnaires de la société.  Cette question n'a pas été abordée dans la décision d'approbation, mais d'après les documents soumis (tels que détaillés aux paragraphes 29 et 95 des résumés de la société dans la procédure d'approbation, ainsi que les références qui y figurent), il ressort clairement que cette alternative a été approfondiment discutée par le conseil d'administration et a été rejetée, notamment compte tenu des coûts fiscaux élevés liés à sa mise en œuvre.
88. Il en découle donc que le choix des dirigeants pour agir sur la voie de la fusion selon un plan qui ne sera en aucun cas contrecarré lors de l'assemblée générale, et dans leur choix initial de prêter attention à la condition des 45 % (qui, selon l'avis en leur possession, ne s'était pas vu interdire à l'actionnaire majoritaire de l'imposer, voir l' affaire Leibowitz), ne constitue pas une dissolution de leur jugement indépendant et, en tout cas, une violation des devoirs envers la société. Le conseil d'administration était autorisé, dans les circonstances de l'affaire, à prendre en compte l'annonce de Tzuf, notamment au vu des alternatives à l'ordre du jour ; Compte tenu du pouvoir de vote de l'actionnaire majoritaire lors de l'assemblée générale ; et compte tenu de la découverte précoce, qui vise à permettre l'examen uniquement d'alternatives pratiques.  De plus, la décision d'approbation (qui n'a pas développé ce sujet) ne nie pas l'impression, qui découle du texte, que le conseil d'administration a mené des discussions et des questions professionnelles, sollicité des avis juridiques et économiques, et consulté des experts de premier plan, chacun dans son domaine.  Par conséquent, selon notre approche, il n'y a pas de place pour une conclusion que le conseil d'administration a été dissous à sa discrétion, et par conséquent, il n'y a pas de fondement pour une réclamation de violation de confiance ou d'une autre obligation.

Une note concernant la raisonnabilité de la transaction et les dommages allégués

89. Dans le cadre de la décision d'approbation, il a été déterminé que les clarifications apportées par M. Vadim Portnoy, conseiller économique de la société, lors de la réunion du comité d'audit de la société le 15 janvier 2017, indiquent que, dans la mesure où la transaction de fusion incluait une contrapartie en espèces plus importante, en raison de la nécessité de ne pas réduire le taux de dilution de Tzuf, la société a subi des dommages liés au coût de levée de capital pour financer la composante trésorière de la transaction.  Compte tenu de ces clarifications, le tribunal n'a pas jugé bon d'exclure l'existence du préjudice réclamé par le demandeur dans la demande d'approbation.  Les arguments des requérants (les intimés dans la requête en approbation) selon lesquels si les arguments du demandeur dans la requête en approbation concernant le dommage causé à la société en raison du choix de la composante de trésorerie dans la transaction de fusion sont acceptés, cela aura un effet latéral nuisible et cela est absurde, n'ont pas été clarifiés et leur décision a été reportée au stade de clarification de la réclamation dérivée.
90. Puisque les dirigeants dans notre affaire disposent de lettres d'exemption dont la validité n'est pas remise en doute, puisque la décision d'approbation n'a pas été reconnue pour violation imprudente du contrat de diligence, et puisque nous sommes arrivés à la conclusion que les dirigeants de la société, y compris l'actionnaire majoritaire, en sa qualité de président du conseil d'administration, n'ont pas manqué aux devoirs fiduciaires qui leur étaient imposés, il semble que la discussion de la question du titre soit superflue. En examinant ce qui est nécessaire au-delà de ce qui est nécessaire, nous constatons qu'il est douteux qu'il soit possible de fonder les déclarations de M.  Portnoy, conseiller économique de la société, même une conclusion prima facie concernant l'existence de dommages causés à la société en raison de l'augmentation de la composante de trésorerie de la transaction.
91. Un examen du procès-verbal de l'audition du Comité d'audit du 15 janvier 2017 montre que les propos de M. Portnoy concernent les sources requises pour la transaction de fusion, qui peuvent être des actions ou des liquidités, sans que le changement de composition n'affecte le montant total de la contrepartie, et elles ne concernent pas la question de savoir si l'augmentation de la composante de trésorerie, même si cela implique une augmentation de la dette, causera un préjudice à la société.
92. À la lumière des conclusions et décisions que nous avons prises jusqu'à présent, il n'est pas nécessaire de discuter du niveau d'examen judiciaire requis dans l'affaire en question ni de la question de l'application de la règle du jugement commercial.

Conclusion

93. Sur la base de ce qui précède, les demandes de nouvelle audience sont acceptées et, par conséquent, la décision d'approbation est annulée. Le défendeur paiera les frais juridiques incluant les honoraires tels qu'ils étaient payés et les frais de transcription, en tenant compte des différences de lien et d'intérêts à partir de la date de paiement jusqu'au remboursement complet effectivement effectué ; De plus, le défendeur paiera les honoraires d'avocat de chaque groupe de demandeurs pour la somme de 30 000 ILS, et en cas de limitation d'activité, 60 000 NIS.

Donné aujourd'hui, 29 Kislev 5785, 30 décembre 2024, en l'absence des parties.