« Le fardeau imposé au travailleur est relativement léger. Une lecture combinée des dispositions des articles 2 et 9 de la Loi sur l'égalité des chances conduit à conclure qu'il suffit pour un salarié invoquant une discrimination en raison de l'une des caractéristiques de son identité énumérées à l'article 2 de la loi de prouver qu'il a rempli les conditions et qualifications fixées par l'employeur pour une affaire particulière afin de transférer la charge à l'employeur pour prouver que la décision prise par celui-ci ne reposait pas sur une contrepartie interdite (voir Ben-Israël, Égalité des chances et interdiction de la discrimination au travail (vol. 2, 1998) 480).
Les circonstances énoncées à l'article 9 de la Loi sur l'égalité des chances ne sont qu'un exemple parmi d'autres situations où la charge de la preuve dans une réclamation en vertu de la Loi sur l'égalité des chances sera transférée sur les épaules de l'employeur, et à cet égard, j'accepte l'argument du Médiateur selon lequel la charge peut être transférée dans d'autres circonstances également. L'article 9 de la loi sur l'égalité des chances ne prévoit donc pas d'arrangement exhaustif et exclusif concernant le transfert de la charge de la preuve, puisque la question de savoir si l'employeur a agi de manière discriminatoire n'est pas nécessairement liée au respect par l'employé de certaines conditions ou qualifications. En effet, compte tenu de la difficulté inhérente à prouver les considérations qui sous-tendaient telle ou telle décision prise dans le cas de l'employé, la charge de la preuve devrait être transférée à l'employeur lorsque l'employé a pu présenter une preuve prima facie que l'employeur a agi de manière discriminatoire à son égard. De plus, dans le contexte des disparités de pouvoir et d'information qui caractérisent la relation entre l'employeur et l'employé, un seuil particulièrement élevé ne devrait pas être fixé à cet égard. Par conséquent, la question de satisfaire au critère de l'existence de preuves prima facie de discrimination sera tranchée conformément à toutes les circonstances de l'affaire, et des conditions seuils strictes ne devraient pas être fixées à cette fin. »
- En conséquence, il a été jugé dans l'affaire Kedar [Appel du travail (National) 1842-05-14 Municipalité de Jérusalem - Galit Keidar [Nevo] (18 décembre 2016)] que :
« L'employé pourra donc atteindre le seuil de preuve requis pour le transfert de la charge de la preuve, même si les conditions de l'article 9 de la loi ne sont pas remplies, s'il invoque - par exemple et uniquement des exemples - une politique explicite de l'employeur fondée sur l'un des critères énoncés à l'article 2 de la Loi sur l'égalité des chances ; S'il prouve que la décision de l'employeur a effectivement un résultat discriminatoire ; Si elle présente des preuves que l'employeur traite l'employé différemment des autres employés qui ne font pas partie du même groupe ; S'il démontre une attitude différente envers les employés du groupe auquel l'employé appartient par rapport à l'attitude de l'employeur envers les employés d'autres groupes ; et ainsi de suite. »
- Quant à l'essence du fardeau transféré en vertu de la disposition de l'article 9 de la Loi sur l'égalité, il a été jugé que « le fardeau transféré en vertu de la disposition de l'article est celui de la persuasion et non celui de présenter des preuves. L'employeur a le devoir de le convaincre qu'il n'a pas pris sa décision, en tenant compte de l'une des raisons énumérées à l'article 2(a) de la loi » [Appel du travail (National) 16136-05-15 Dizengoff & Co. (Représentant du club) - Naomi Moskowitz Skorecki [Nevo] (18 janvier 2018)].
Voir aussi l'analyse de l'article 9 de la Loi sur l'égalité et sa mise en œuvre :