Nous acceptons l'argument des appelants selon lequel, lorsque des données pertinentes donnent apparemment un tableau indiquant une discrimination ou un biais (dans notre cas, le genre) de la part de l'employeur, cela constitue des circonstances qui transfèrent la charge de la preuve à l'employeur conformément à l'article 9 de la Loi sur l'égalité. En effet, comme le montrent les données, il existe un écart significatif, voire extrême, entre le nombre d'hommes et celui de femmes occupant les postes de direction de département, ainsi qu'un écart important dans le rôle de responsable d'unité. À notre avis, même si, comme le soutient l'hôpital, l'âge et l'ancienneté des médecins occupant des postes de direction étaient inférieurs au potentiel des médecins pour des postes de direction, compte tenu de l'écart extrême entre médecins et médecins dans les postes de direction, donner la préférence aux médecins ayant occupé des postes de direction a permis de perpétuer une réalité entachée de discrimination ou du moins de biais de genre (même si elle a une explication historique), et en apparence, aussi la détermination d'une condition qui n'est pas pertinente pour continuer à exercer en tant que médecin ordinaire autrement qu'à un poste de gestion. Cependant, au-delà du fait que le professeur Marin a noté que le Dr Ashkenazi avait un « domaine de connaissances » de manager, il était difficile de conclure, à partir des données soumises, si une préférence était effectivement accordée aux médecins occupant des postes de direction pour la poursuite de leur travail après l'âge de la retraite, en raison du manque de données pertinentes, comme détaillé ci-dessous. qu'il était difficile de tirer des conclusions des tableaux de données soumis au tribunal, car à première vue, les données font défaut, telles que - quel pourcentage de médecins occupant des postes de direction ont continué à travailler après l'âge de la retraite ; Le nombre de médecins et le nombre de médecins souhaitant travailler après l'âge de la retraite et qui se sont vu refuser, la répartition entre eux, ainsi que d'autres données pertinentes. Compte tenu de la conclusion à laquelle nous sommes parvenus, selon laquelle il y avait une marge de transfert de la charge de la preuve à l'hôpital en raison de l'emploi continu du Dr Ashkenazi, nous n'avons pas jugé nécessaire de décider s'il était approprié de transférer la charge de la preuve à l'hôpital, notamment en raison des données issues des documents joints à l'affidavit de Mme Shapira. (Les conséquences du manque de clarté concernant les données concernant le respect par l'hôpital de la charge de la preuve seront abordées à l'article 73 ci-dessous).
- Concernant les arguments de l'hôpital sur cette question, dans la mesure où ils n'ont pas encore été répondus, nous ajouterons :
- Quant à l'argument selon lequel la question des qualifications n'est pas pertinente pour notre affaire, mais plutôt la question de la « nécessité » du travail de l'appelant, cet argument illustre pourquoi la charge de la preuve devrait être transférée des appelants à l'hôpital. En raison des écarts d'information entre l'employé et l'employeur, l'employé ne dispose pas des données pertinentes, y compris des données sur la « nécessité » de son travail, et en règle générale, il n'a aucune capacité ou une capacité très limitée à traiter cette demande. Par conséquent, comme expliqué ci-dessus, étant donné que les informations et données sont connues de l'employeur, l'hôpital aurait dû présenter les données prouvant que le travail du Dr Ashkenazi après l'âge de la retraite et même après qu'il ait cessé d'être gestionnaire était nécessaire, alors que le travail de l'appelant ne l'était pas.
- Concernant l'argument selon lequel « ce n'est que lorsque la décision repose sur un attribut 'protégé' que l'employeur est tenu de prouver qu'il n'y a pas eu de discrimination », cet argument ignore le fait qu'aujourd'hui, à la lumière de la connaissance des lois sur l'égalité et de la jurisprudence, la probabilité qu'un employeur prenne ouvertement une décision fondée sur un attribut protégé est extrêmement faible, et on peut supposer que, dans la mesure où la décision est prise sur la base d'une considération inappropriée, il agira pour dissimuler cette considération [voir dans ce contexte Sharon Rabin-Margaliot, Trois générations de discrimination à l'emploi : réalisations et limites de la lutte pour promouvoir l'égalité en matière d'emploi, travail, société et droit (2016). Il n'est pas pour rien qu'il a été décidé que « le transfert de la charge dans les réclamations pour discrimination est requis par l'essence de l'action qui doit prouver les secrets du cœur et de la pensée » [Appel Travailliste (National) 30585-09-12 Human Solutions Implementation Company in Tax Appeal - Orit Bussi [Nevo] (4 août 2013)], puisque l'employé est généralement incapable de prouver les considérations de l'employeur.
- En résumé : À la lumière de tout ce qui précède, nous déterminons que la charge de la preuve que le refus de la demande de l'appelante de poursuivre son emploi après avoir atteint l'âge de la retraite n'a pas été entaché de discrimination incombe à l'hôpital.
L'hôpital a-t-il levé la charge de la preuve ?
- Le tribunal régional a statué que, même en supposant que l'hôpital ait la charge de prouver qu'il n'a pas discriminé l'appelante pour des raisons sexuelles en ne prolongeant pas son emploi après décembre 2020, la demande devait être rejetée sur la base du témoignage du professeur Marin, accepté par le tribunal, selon lequel sa décision de ne pas prolonger l'emploi de l'appelante au-delà de l'âge de la retraite n'a été entachée par aucune considération de genre. Ce témoignage est plus fiable et raisonnable que la version de l'appelant. Nous devons donc accepter le témoignage du Professeur Marin selon lequel, selon lui, la profession de l'appelant n'était pas rare, il n'y avait aucune crainte de ne pas trouver de remplaçant à l'appelant, et il n'y avait pas de demande pour cette profession en médecine privée. Il aurait peut-être été préférable que l'hôpital établisse une procédure écrite détaillant les considérations dont le Directeur général a témoigné concernant son mandat, et à propos de laquelle Mme Shapira Degani a témoigné concernant la période précédant la nomination du Professeur Marin comme Directeur général. Cependant, l'absence d'une telle procédure ne nécessite pas de conclure que l'appelante a affirmé que ces critères sont « inventés » pour la procédure dans son affaire. De plus, il n'y avait aucune contradiction dans le témoignage du professeur Marin selon lequel au moment de la retraite de l'appelant, le département devait subir des changements dans ses besoins médicaux et se concentrer sur les greffes de moelle osseuse et l'utilisation du CART, des questions dans lesquelles l'appelant n'avait aucune expérience.
- Le tribunal régional a également statué que le témoignage de Mme Shapira n'était pas contredit concernant les circonstances dans lesquelles l'hôpital a conclu un contrat avec le professeur Rowe en tant que directeur du département et les circonstances qui ont conduit au maintien de son emploi du Dr Ashkenazi lorsqu'il a atteint l'âge de la retraite. Comme l'a témoigné le professeur Merin, la question de savoir si une profession est en difficulté ou en difficulté n'est pas permanente et peut changer. Par conséquent, bien que la revendication de l'appelante concernant un « résultat discriminatoire » dans l'emploi même de deux médecins masculins dans le département d'hématologie après l'âge de la retraite soit compréhensible, cela ne prouve pas qu'au moment de la décision du professeur Marin de ne pas prolonger l'emploi de l'appelant au-delà de l'âge de la retraite, la question du genre ait été prise en compte dans la décision ou l'ait entachée. Cette conclusion ne change pas car le Dr Ashkenazi a continué d'être employé même après avoir cessé d'être directeur du service d'hospitalisation de jour et a continué à travailler comme interniste dans un hôpital de jour, après que son emploi au-delà de l'âge de la retraite ait été prolongé de longues périodes en raison de son mandat de directeur.
- Les appelants ont soutenu que l'hôpital ne remplissait pas la charge de la preuve qui lui avait été imposée. Ainsi, aucune explication n'a été donnée pour justifier la poursuite de l'emploi du Dr Ashkenazi pendant de nombreuses années après l'âge de la retraite, tandis que l'appelante a été contrainte de prendre sa retraite peu après avoir atteint l'âge de 67 ans. Encore aujourd'hui, le Dr Ashkenazi est employé comme spécialiste principal à 76 ans, à temps partiel, selon le niveau de l'appelant, et l'hôpital n'a donné aucune explication sur la raison pour laquelle il n'a pas été demandé de quitter sa place à des personnes plus jeunes que lui, comme l'appelant devait le faire à l'âge de 67 ans et quelques mois ; Le tribunal régional n'a pas accordé d'importance aux erreurs et contradictions survenues dans le témoignage du professeur Marin concernant la question de l'expertise de l'appelant et du Dr Ashkenazi et les justifications de son emploi continu et de la fin de l'emploi de l'appelant ; Contrairement à la décision du tribunal régional selon laquelle l'appelant et le Dr Ashkenazi n'appartiennent pas au même groupe d'égalité, ils étaient tous deux employés au même niveau - +8 dans le classement des médecins - et le professeur Merin lui-même les a comparés lorsqu'il a témoigné qu'il avait demandé au personnel hospitalier lequel des deux devait continuer à employer ; En l'absence d'explication justifiant la préférence du Dr Ashkenazi, ce n'est pas pour rien que l'hôpital s'est abstenu de le convoquer et de convoquer le professeur Rowe à témoigner, et le tribunal régional n'a pas accordé l'importance nécessaire à cela.
- Les appelants ont en outre soutenu que le tribunal avait ignoré le fait que la discrimination fondée sur le genre est généralement cachée et non manifeste, et n'avait pas localisé la discrimination dissimulée, qui est clairement étayée par l'ensemble des preuves présentées. Ainsi, un biais clair en faveur des hommes à l'hôpital a été démontré par les données issues des documents découverts par l'hôpital dans le cadre de la découverte de documents, tant dans l'énorme écart entre les médecins occupant des postes de direction que dans le nombre de médecins continuant à travailler après l'âge de la retraite comparé au nombre de médecins qui ont continué à travailler après l'âge de la retraite. De plus. Le professeur Marin a témoigné que la politique permet aux managers de continuer à travailler après l'âge de la retraite, et compte tenu de la relation entre les médecins et les femmes occupant des postes de direction, cette politique crée un biais clair en faveur des médecins hommes en emploi après l'âge de la retraite. Il a également été soutenu qu'il n'y avait pas de place pour accepter l'argument de l'hôpital selon lequel le pourcentage de femmes ayant continué à travailler après l'âge de la retraite devait être comparé proportionnellement au pourcentage de femmes ayant continué à travailler après l'âge de la retraite parmi tous les médecins ayant atteint l'âge de la retraite, puisque cette comparaison « laisse les femmes dans leur ghetto et les hommes dans leur ghetto » ; De plus. Les données de 2019 ont montré que 60 % des médecins de l'hôpital continuaient à travailler après l'âge de la retraite, et ce chiffre obligeait également l'hôpital à fournir une explication sur la raison pour laquelle l'appelante était obligée de prendre sa retraite, puisque, contrairement à l'impression du tribunal, continuer à travailler après l'âge de la retraite n'est pas inhabituel, comme l'a affirmé l'hôpital.
- L'hôpital a soutenu qu'il n'existait aucune circonstance exceptionnelle justifiant une intervention dans les décisions factuelles du tribunal régional, qui a accepté le témoignage du professeur Merin concernant les considérations fondant la décision de ne pas poursuivre l'emploi de l'appelante après son âge de retraite, et a estimé qu'elle était plus fiable et raisonnable que la version de l'appelante, et que celle-ci n'a pas été contredite ; Les arguments (dont certains sont diffamatoires) contre le témoignage du professeur Merin ne doivent pas être acceptés.
- L'hôpital a en outre affirmé qu'il avait été prouvé que le Dr Ashkenazi était directeur d'un hôpital de jour pour personnes âgées bien avant que l'appelant ne soit nommé directeur d'un autre domaine et qu'il avait continué à exercer la moitié du niveau de médecin dans l'unité (sans poste de direction) indépendamment des standards de l'appelant ; le Dr Ashkenazi possédait l'expertise requise et importante pour l'hôpital ; De même, Mme Shapira a témoigné que le Dr Ashkenazi, qui occupait un poste de direction, n'avait pas de remplaçant, et il y avait un besoin de continuer à travailler dans la gestion d'un hôpital de jour, et l'appelant ne pouvait pas remplir le rôle de direction du Dr Ashkenazi ; D'autre part, il n'était pas nécessaire de trouver un remplaçant pour l'appelante et il n'était pas nécessaire que l'appelante poursuive son travail en recherche et en laboratoire après avoir atteint l'âge de la retraite ; De plus. Le Dr Ashkenazi avait de nombreux patients, tandis que l'appelant n'avait aucune demande ni demande de traitements à base de Sharap, et ce n'est pas pour rien que l'appelant a refusé l'offre de rester à Sharap à l'hôpital ; La question pertinente n'est pas les compétences ou l'excellence de l'appelante, mais plutôt la nécessité de son travail, et si son expertise attire des patients à l'hôpital par opposition aux capacités d'autres médecins, dont le Dr Ashkenazi ; Tous les témoignages au nom de l'appelante ne traitent pas de la nécessité de sa position et du traitement qu'elle a prodigué à l'hôpital, mais plutôt de son professionnalisme et de ses compétences, qui ne sont pas pertinents pour la procédure, et l'hôpital a choisi de ne pas contester ces témoignages afin de préserver la dignité de l'appelante.
- Après avoir examiné les arguments des parties et l'ensemble du contenu de l'affaire, nous sommes arrivés à la conclusion que l'hôpital ne remplissait pas la charge de la preuve qui lui avait été imposée et n'avait pas prouvé que sa décision n'était pas entachée de discrimination. Dans cette partie du jugement, nous aborderons la réclamation pour discrimination fondée sur le sexe, et la réclamation pour discrimination fondée sur l'âge sera traitée après la discussion sur l'application de la règle Weinberger.
- Comme expliqué en détail ci-dessus, l'emploi du Dr Ashkenazi comme médecin ordinaire et non comme directeur de l'unité d'hospitalisation le lendemain de la retraite de l'appelant a transféré la charge de la preuve à l'hôpital, et il aurait dû présenter des raisons ou des données sur les différences entre l'appelant et le Dr Ashkenazi qui justifiaient une décision différente concernant leur maintien en emploi après l'âge de la retraite.
- Tout d'abord, nous devons nous référer à la décision du tribunal régional selon laquelle il accepte le témoignage du professeur Merin selon lequel sa décision de ne pas prolonger l'emploi de l'appelante au-delà de la prolongation approuvée pour elle jusqu'à fin 2020 n'a été entachée par aucune considération de genre, et que ce témoignage était fiable et plus probable que la version de l'appelante. Comme il est bien connu, pour formuler une action en vertu de la Loi sur l'égalité, il n'est pas nécessaire de prouver une intention de discriminer [Appel du travail (National) 1809-05-17 État d'Israël - Etti Elashvili [Nevo] (15 août 2019), paragraphe 71 du jugement et ses références]. En effet, le professeur Merin a témoigné avec force que toutes ses décisions, y compris sa décision de rejeter la demande de l'appelante de continuer à travailler après qu'elle ait atteint l'âge de la retraite, sont prises pour des considérations pratiques, et comme il l'a dit, « cela ne me vient pas à l'esprit et il n'y a jamais eu de réflexion dans ma vie sur la question de savoir si un médecin est un homme ou une femme » (transcription du 30 avril 2023, p. 38, paras. 21-22). Le tribunal régional a été impressionné par la crédibilité du professeur Marin dans ce contexte, et il n'y a aucune raison d'intervenir dans cette conclusion. Cependant, l'examen de la question de savoir si l'appelant a été discriminé se fait selon un test objectif et non subjectif du décideur, comme l'a été jugé dans l'affaire Naomi Nevo :
"... Un test pour vérifier l'existence ou la non-existence de discrimination est objectif et non subjectif. Le motif de créer des différences entre hommes et femmes n'est pas décisif en ce sujet, et pour déterminer l'existence de la discrimination, il faut examiner le résultat final tel qu'il est présenté dans la réalité sociale. »