Concernant la poursuite de l'emploi du Dr Ashkenazi après avoir atteint l'âge de la retraite, les témoins de l'hôpital avaient des versions différentes, qui ne concordaient pas entre elles. Ainsi, Mme Shapira a témoigné dans son affidavit (paragraphe 24) que le Dr Ashkenazi avait cessé d'être chef d'unité lorsqu'il avait atteint l'âge de la retraite et avait continué à travailler comme médecin spécialiste comme c'est la coutume à l'hôpital (paragraphe 24 de l'affidavit). D'autre part, lors de son interrogatoire lors de l'audience sur la demande de décharge temporaire le 11 janvier 2021, elle a témoigné que le Dr Ashkenazi avait accepté de continuer à gérer l'unité même après avoir atteint l'âge de la retraite, tout en renonçant au titre et au salaire liés au poste (p. 7, paras. 4-7). Lors de son contre-interrogatoire lors de l'audience de la procédure principale du 30 avril 2023, elle a témoigné que le Dr Ashkenazi avait continué à gérer l'hôpital de jour pour adultes pendant de nombreuses années car aucun remplaçant n'avait été trouvé, mais qu'au moment du dépôt de la demande par l'appelant (décembre 2020), il n'exerçait pas en tant que directeur mais en tant que médecin ordinaire (Transcription à la p. 24, paras. 8-13). Le professeur Marin a témoigné qu'au moment de la retraite de l'appelant, l'hématologie ne manquait pas, et que, par conséquent, le champ d'application du poste du Dr Ashkenazi avait été réduit à la moitié du poste (paragraphe 12 de son affidavit), et lors de son contre-interrogatoire, il a témoigné que le Dr Ashkenazi a continué à exercer comme médecin ordinaire même après avoir été nommé directeur de l'unité hospitalière de jour à temps partiel, conformément aux besoins du département (p. 45, paras. 13-15). Ce qui ressort de ce qui précède est que, malgré l'ambiguïté concernant la date à laquelle le Dr Ashkenazi a été nommé remplaçant à son poste de directeur de l'unité d'hospitalisation de jour, il ressort des témoignages qu'à un certain moment le Dr Ashkenazi a continué à travailler à temps partiel comme médecin ordinaire après avoir été nommé directeur de l'unité d'hospitalisation de jour, et comme indiqué selon Mme Shapira, telle était la situation au moment de la résiliation de l'appel à l'emploi. Dans les déclarations sous serment en faveur de l'hôpital, aucune explication n'a été donnée quant à la raison pour laquelle l'hôpital a continué à employer le Dr Ashkenazi à temps partiel, même après la nomination d'un responsable remplaçant à l'unité dirigée par le Dr Ashkenazi, ni sur les critères remplis pour approuver la poursuite de l'emploi après l'âge de la retraite. Compte tenu du fait que le Dr Ashkenazi a continué d'être employé comme médecin ordinaire même après avoir été nommé gestionnaire remplaçant de l'unité et n'a pas exercé en tant que directeur de l'unité, le fait qu'il ait auparavant été directeur de l'unité est sans importance, puisque au moment de la retraite de l'appelant il occupait le même poste - un médecin ordinaire dans l'unité d'hôpital de jour (la question des implications de donner de l'importance au fait que le Dr Ashkenazi ait été un ancien gestionnaire dans la décision de lui permettre de continuer à travailler après l'âge de la retraite sera abordée ci-dessous). Dans ce contexte, il convient de noter que, bien que l'appelante ait eu d'autres rôles, il ne conteste pas qu'elle a également participé au traitement de patients, tels que le Dr Ashkenazi. Le fait que l'appelant et le Dr Ashkenazi occupaient tous deux la même fonction dans l'unité d'hôpital de jour peut également être appris du témoignage du professeur Marin, dont la version (qui a d'abord été évoquée lors du contre-interrogatoire) aurait dû décider s'il fallait occuper le poste de médecin traitant dans l'unité d'hospitalisation de jour par l'appelant ou par le Dr Ashkenazi (transcription du 30 avril 2023, p. 45, paras. 13-23). Ainsi, dans les circonstances de l'affaire, le simple fait que le Dr Ashkenazi ait continué à être employé comme médecin ordinaire pendant de nombreuses années après l'âge de la retraite, y compris pendant une période où, selon l'hôpital, il ne manque pas d'hématologues et de médecins ayant atteint l'âge de la retraite peuvent trouver des remplaçants (affidavit de Nili Shapira, paragraphe 20), de sorte qu'il n'y a plus de raison de continuer son emploi après l'âge de retraite obligatoire selon les critères déclarés par l'hôpital. constitue une circonstance qui déplace la charge de la preuve sur l'hôpital. Dans ce contexte, il convient de noter que selon le témoignage de Mme Shapira, les médecins après l'âge de la retraite sont employés sous un contrat renouvelé chaque année, et comme indiqué, aucune explication n'a été donnée quant à la prolongation de l'emploi du Dr Ashkenazi même après sa nomination comme responsable de l'unité.
- Quant au niveau quantitatif : comme indiqué conformément à la jurisprudence, pour transférer la charge de la preuve à l'employeur, la charge imposée à l'employé est une « charge relativement légère », et dans le contexte des disparités de pouvoir et d'information qui caractérisent la relation employé-employeur, « un seuil particulièrement élevé ne devrait pas être fixé » et « des conditions strictes ne devraient pas être fixées ». Dans notre cas, au-delà du fait que l'appelante n'est pas tenue de prouver des qualifications dépassant celles du Dr Ashkenazi, la détermination qu'elle doit soumettre un avis d'expert pour comparer ses compétences à celles du Dr Ashkenazi établit un standard probatoire élevé, qui dépasse largement le seuil requis conformément à la jurisprudence pour transférer la charge de la preuve. Dans notre affaire, nous avons affaire à deux médecins de la même spécialité - des internistes hématologiques, du même rang, et le Dr Ashkenazi était employé au moment de la retraite de l'appelant comme médecin ordinaire dans l'unité d'hôpital de jour et non comme manager, si bien que, à première vue, ses compétences en gestion sont sans importance. Comme indiqué, pour passer la charge de la preuve, l'employé doit avoir « la première preuve seulement ». Par conséquent, dans notre cas, les données détaillées ci-dessus suffisent à transférer à l'hôpital la charge de la preuve, y compris celle de prouver la différence entre l'appelant et le Dr Ashkenazi concernant la poursuite de l'emploi à l'hôpital après l'âge de la retraite. Il convient de souligner qu'au-delà d'une déclaration générale dans le témoignage du professeur Marin sur « la spécialisation des domaines médicaux et la création de sous-spécialités au sein des domaines médicaux », l'hôpital n'a présenté aucune donnée concrète concernant les qualifications ou toute autre existant chez le Dr Ashkenazi qui crée une différence pertinente entre lui et l'appelant concernant le transfert de la charge de la preuve. Quant à la différence que le professeur Merin a soulignée dans son témoignage - le fait que le Dr Ashkenazi occupait un poste de direction avant sa retraite - nous aborderons à la section 72 ci-dessous.
- Un autre argument avancé par l'appelant est que, d'après les données des documents joints à l'affidavit de Mme Nili Shapira, il semble que la « discrimination conséquente » ait été prouvée, ce qui se reflète dans le fait que le pourcentage de médecins hommes en général et dans les postes de direction en particulier était nettement supérieur au taux des femmes. Ainsi, alors que le ratio de médecins spécialistes seniors est de 64 % d'hommes et 36 % de femmes, 93 % des directeurs de département sont des hommes et seulement 7 % des directeurs de département sont des femmes. Il convient de noter qu'il existe également un écart important dans le poste de responsable d'unité, bien que minime (76 % d'hommes et 24 % de femmes). Les appelantes ont en outre soutenu que l'écart entre hommes et femmes dans les postes de direction ne peut s'expliquer par le fait que le nombre de femmes médecins dans les annuaires concernés est significativement inférieur, puisque selon un document officiel du ministère de la Santé, à la date où l'appelante a terminé ses études médicales, le pourcentage de femmes ayant effectué des études médicales représentait 36 % de tous les médecins. D'un autre côté, l'hôpital a soutenu que dans le groupe concerné pour le poste de chef de département, c'est-à-dire les médecins plus âgés et les plus âgés, la proportion de médecins hommes est plus élevée, et qu'aucune conclusion ne doit donc être tirée de ce chiffre. L'hôpital a également soutenu que, relativement parlant, la proportion de femmes médecins poursuivant leur travail après l'âge de la retraite est supérieure au taux de médecins poursuivant leur travail après la retraite, tandis que les appelants ont soutenu que le nombre absolu de médecins hommes et femmes employés après l'âge de la retraite devait être pris en compte, et qu'« aucune comparaison ne devait être faite pour laisser les femmes dans leur ghetto et les hommes dans leur ghetto », et que l'écart dans les données (57 médecins contre 12 femmes) indique également une discrimination. Selon les appelants, même au vu de ces faits, il y avait une marge de manœuvre pour transférer la charge de la preuve à l'hôpital.
Après avoir examiné les arguments des parties et le matériel de preuve, nous déterminons ce qui est détaillé ci-dessous.