Ces pouvoirs, qui sont réservés au client et lui donnent le contrôle du compte, n'enlèvent rien à la conclusion que le compte est « géré ». Si le client a exécuté une transaction, ou demandé au manager de l'exécuter selon ses souhaits, ou si le manager a demandé le consentement du client pour un mouvement inhabituel, le manager ne cessera pas d'être un manager. Il est clair que les souhaits du client dictent l'activité. Si nous revenons à la loi du conseil, nous trouverons une congruence entre la définition qu'on y trouve et ces choses. Par définition, la gestion signifie « exécuter des transactions, selon la discrétion... », on dit discrétion et non discrétion absolue (cf. Afrimov, paragraphe 43).
- Ce qui a été présenté jusqu'à présent ignore un aspect unique qui découle du fait que l'activité dans les comptes de l'affaire devant nous se faisait par le biais d'un trading algorithmique au moyen d'un « robot » que le défendeur a installé dans les comptes. En fait, c'était la particularité unique de l'activité du défendeur. Comme expliqué ci-dessus, le rôle du robot est d'exécuter automatiquement les transactions selon un certain nombre de caractéristiques prédéfinies. Dans l'affaire Afrimov, la cour a analysé de manière exhaustive la question de la « gestion » et en particulier la question de la « discrétion » dans le contexte de l'activité de trading algorithmique. Certes, les circonstances détaillées ne correspondent pas entièrement à celles de l'affaire ici, mais il est possible d'en tirer un certain nombre d'éléments que nous pouvons utiliser, en soulignant qu'il y a eu une procédure civile et que nous sommes ici intéressés par une procédure pénale avec tout ce que cela implique.
- Tout d'abord, il convient de souligner que l'implication du robot dans le compte ne signifie pas que le portefeuille d'investissement n'est pas sous une gestion, ni que le jugement humain n'est pas impliqué. Même s'il s'agit d'un algorithme, il a été conçu par un facteur humain. Plus important encore, la définition de la manière dont le robot exécute les transactions est faite par un facteur humain (affaire Afrimov, paragraphe 32). De plus, les « décisions de coquille » liées au fonctionnement du robot sont prises par un facteur humain. Par exemple, la décision de choisir et d'installer un robot particulier, la décision de le mettre en service ou d'arrêter son activité, et la capacité d'intervenir dans les transactions concrètes qu'il exécute. Ainsi, même en présence d'un robot, le facteur humain n'est pas absent, bien que le jugement prenne une forme différente.
- Lorsque nous abordons la question de la « discrétion » dans le contexte de l'exécution du trading, et en particulier du trading robotique algorithmique, nous devons prendre en compte un certain nombre de questions : Premièrement, nous devons accorder du poids à la question de savoir qui a choisi le robot, ainsi qu'à savoir si le robot a été choisi par le client parmi une variété de produits proposés ou si le prestataire a choisi ou orienté le client vers un robot ou un nombre limité de produits (comparer : le cas Afrimov, Paragraphe 36). Deuxièmement, il est important de se demander qui a défini les caractéristiques du robot et les directives selon lesquelles il exécute les transactions. Pour être précis, cela ne concerne pas la définition ou la programmation du robot au niveau technique, mais plutôt l'aspect essentiel - les définitions liées à l'exécution des transactions. Troisièmement, au-delà de la définition préalable des caractéristiques du robot, la question du degré d'implication dans la gestion du compte après l'installation du robot doit être accordée à l'importance. Le prestataire a-t-il installé le robot et ainsi mis fin à sa fonction, ou a-t-il continué à être impliqué même après son installation ? Des considérations supplémentaires peuvent aider à déterminer si le prestataire de services, et non le client, a eu une « discrétion » dans la gestion du compte, y compris l'implication du prestataire dans la détermination du montant de l'investissement, ainsi que les conditions liées au contrôle du compte et à l'accès à l'exécution des transactions qui y sont engagées.
- Nous précisons d'emblée que les preuves présentées à moi démontrent sans aucun doute que le défendeur a participé à la gestion des portefeuilles d'investissement des comptes des clients.
- L'activité du défendeur portait sur l'exécution des transactions sur les comptes ouverts chez Pepperton pour des clients. Il n'y a aucun doute que le compte a été ouvert au nom du client et par le client qui a déposé le montant sur le compte et que le défendeur n'a pas participé au dépôt ou au retrait du montant du compte. Comme indiqué, ces éléments n'enlèvent rien au fait que le défendeur est un manager. Après avoir ouvert le compte, le défendeur a installé un robot par lequel la transaction a été effectuée, et il n'y a aucun débat à ce sujet (p. 1.2023, p. 10). Le « jugement » du défendeur peut déjà être identifié aux premiers stades de la relation entre lui et les clients.
Les clients ont été orientés par le défendeur vers l'arène marchande de Pepperstone et ils n'ont pas eu d'autre option réelle pour ouvrir un compte dans d'autres arènes marchandes. Bien que le défendeur ait affirmé dans sa déclaration qu'il proposait une autre arène de trading, les clients ont témoigné qu'il les avait dirigés vers Pepperstone. Cela n'a pas été vain, car la recommandation des clients à Fefferston a apporté un avantage au défendeur, ce qui a à son tour accéléré l'orientation de ses efforts vers ce domaine. De plus, même selon le prévenu lui-même, le choix de Pepperstone est inextricablement lié à l'installation du robot, car contrairement à d'autres arènes, Pepperstone autorise l'installation d'un robot dans le récit.