Dans la discussion sur la question de la « discrétion », le poids est donc accordé à la capacité d'exécuter des transactions.
- Dans un recours collectif (affaire civile économique Jaffa) 47119-12-15 Afrimov c. USG Capital Israel dans un appel fiscal (24 juin 2019) (ci-après : l'affaire Afrimov), la cour (le juge R. Ronen) a fait référence à la définition du concept de « discrétion » dans le contexte de la gestion des portefeuilles d'investissement et a noté ce qui suit :
« En règle générale, la discrétion est le pouvoir de choisir intelligemment quelles transactions exécuter, quand et dans quelles conditions. L'utilisation du terme « discrétion » distingue les cas où l'investisseur reçoit une assistance technique d'un tiers pour l'exécution de transactions choisies par le client lui-même ; et les cas où le client confie son argent à une autre personne en qui il a confiance, et cette autre personne a le droit de décider comment investir cet argent (lorsque, pour prendre la décision, il peut utiliser divers moyens). Le transfert de pouvoir discrétionnaire concernant l'investissement des fonds à une autre personne implique donc que l'autre personne prenne une décision importante concernant l'investissement, contrairement à l'assistance technique d'une autre personne qui n'implique pas l'exercice de la discrétion. Ce n'est que lorsqu'une décision de fond est prise par une autre personne que cela relève de la 'discrétion'. »
- Dans sa discussion sur la question de la « discrétion » dans l'affaire Afrimov, la Cour a clarifié la question en distinguant entre une action substantielle et une action technique. Un autre point de vue qui peut être utile est de nettoyer la distinction entre « discrétion » et « contrôle », à la lumière de l'affirmation du défendeur selon laquelle les fonds étaient sous le contrôle du client et non sous son contrôle, car le client et lui seul pouvait retirer des fonds du compte (voir p. 1 des résumés écrits de la défense).
Le sens de la discrétion est la capacité d'exécuter une transaction (sur le compte ou l'argent du client) avec un grand degré d'indépendance et pas nécessairement après avoir obtenu le consentement du client pour un mouvement concret (par opposition au résumé du plan général pour l'investissement ou le trading). Cependant, accorder une « discrétion » ne signifie pas accorder le contrôle, encore moins un contrôle total et absolu sur ce qui se passe dans le compte. Le fait que le gestionnaire de portefeuille d'investissement soit autorisé à décider de l'exécution d'une transaction concrète conformément au profil convenu avec le client ne signifie pas que le client n'a pas le contrôle sur ce qui se passe dans le compte. Même sous la forme d'une relation client-gestionnaire, le compte reste sous le contrôle du client. Le contrôle peut se manifester sous plusieurs formes. Premièrement, le client a l'autorité de décider de la résiliation de l'engagement entre lui et le gestionnaire et même de la fin de l'activité du compte (et il faut rappeler que l'accord standard en vertu de la loi sur le conseil exige qu'il inclue une condition permettant au client de le faire). Deuxièmement, le client a la possibilité de modifier ses préférences et donc la politique d'investissement à chaque étape (voir, par exemple, l'article 13(d) de la loi sur le conseil). Troisièmement, le fait que le gestionnaire d'investissement soit autorisé à prendre une décision sur l'exécution d'une transaction ne signifie pas que le client n'en dispose pas, car en plus de la capacité du gestionnaire à exécuter une transaction à discrétion, la capacité du client à exécuter des transactions est également préservée. De plus, dans une situation normative standard, dans des cas exceptionnels, le consentement du client à une action spécifique du gestionnaire d'investissement est requis. Ainsi, à titre d'illustration, l'article 18 de la loi sur le conseil stipule que « un gestionnaire de portefeuille ne doit pas exécuter une transaction impliquant un risque particulier pour un client sans l'approbation écrite préalable du client pour cette transaction ou pour les transactions impliquant le même risque. »