Haute Cour de justice 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. c. Gouvernement d’Israël

(8) Si l'infiltré est expulsé d'Israël à la date prévue, lui et ses garants seront relevés de leur garantie et la garantie financière sera restituée, selon le cas.

(9) Étant donné qu'un infiltré libéré sous caution a violé ou est sur le point de violer l'une des conditions de sa libération sous caution, il peut ordonner, par ordonnance, son retour en détention, et il peut également ordonner la confiscation ou la réalisation de la caution.

(10) Une ordonnance ne sera donnée concernant la confiscation ou la réalisation de la garantie telle qu'énoncée au paragraphe (i) avant qu'une opportunité ait été donnée à l'infiltré ou au garant, selon le cas, de faire valoir ses revendications, à condition qu'il puisse être raisonnablement localisé.

Afin de mieux comprendre le fonctionnement de cette section, nous allons d'abord discuter des dispositions fondamentales de la Loi sur la prévention de l'infiltration. L'article 1 de la loi stipule qu'un infiltré est un non-résident qui entre en Israël et non par un poste frontalier. S'il le fait, une ordonnance d'expulsion peut être émise dans son dossier et il peut être détenu (article 30(a) de la loi). Un ordre d'expulsion ne sera exécuté qu'après que le ministre de la Défense ou son représentant aura déterminé qu'il est possible de le faire compte tenu des circonstances personnelles de l'infiltré et du pays de destination de son expulsion (article 30(a1) de la loi). Si l'infiltré a obtenu un visa et un permis de résidence en Israël en vertu de la loi sur l'entrée en Israël, l'ordre d'expulsion sera révoqué (article 30(a2) de la loi). Un infiltré souhaitant contester la décision de l'autorité compétente d'émettre une ordonnance d'expulsion ou de le garder en détention en vertu des articles 30-30A de la loi peut faire appel devant le Tribunal d'appel des districts où il se trouve (voir Haute Cour de justice 4747/14 Orberim c. État d'Israël, [publié à Nevo], paragraphe 2 (31 juillet 2014) (il convient de noter que jusqu'au 1er juin 2014, la manière d'attaquer la décision de l'autorité compétente était de déposer une requête administrative auprès de la Cour des affaires administratives – et non d'un appel devant le Tribunal). Pour les appels (voir la loi sur l'entrée en Israël (Amendement n° 22), 5771-2011, S.H. 1068 ; Ordonnance sur l'entrée en Israël (amendement n° 22) (initialement et progressivement appliqué), 5774-2014, K.T. 1152 ; Règlement d'entrée en Israël (procédures et administration au Tribunal d'appel), 5774-2014, K.T. 1152 ; Ordonnance d'entrée en Israël (modification de l'avenant à la loi) (Ordonnance temporaire), 5774-2014, K.T. 1162). Un appel administratif contre la décision de la Cour d'appel peut être soumis à la Cour des affaires administratives. De plus, un infiltré peut faire appel en appel administratif contre la décision du Tribunal de révision de la garde des infiltrés – qui procède à un examen périodique de sa détention (article 30D de la loi) – devant la Cour des affaires administratives (article 30f(a) de la loi).
L'article 30A de la loi – qui fait l'objet de notre examen – se trouve au chapitre 3 de la loi, qui traite des pouvoirs de déportation et de détention. Les dispositions de l'article 30A de la loi régissent les pouvoirs du Commissaire au contrôle des frontières en toutes les affaires relatives à la détention et à la libération de la détention. L'article autorise le Commissaire à détenir l'infiltré pour une période d'un an (article 30a(c) de la loi) – et encore plus si l'infiltré ne coopère pas à son expulsion (article 30a(d)(1) de la loi), ou si sa libération est en danger (article 30a(d)(2) de la loi) – sauf circonstances particulières justifiant sa libération plus tôt (article 30a(d)(b) de la loi).
Cet article, dans sa version actuelle, diffère de l'article 30A tel qu'énoncé dans l'Amendement n° 3, à plusieurs égards. Premièrement, l'application de cet article est prospective – c'est-à-dire que ses dispositions ne s'appliquent qu'à ceux qui sont entrés illégalement en Israël après l'entrée en vigueur de l'amendement n° 4, et non à l'ensemble de la population d'infiltrés. Deuxièmement, la durée maximale pendant laquelle un infiltré peut être détenu en détention a été réduite de trois ans à un an (sous réserve des motifs exceptionnels de libération énoncés à l'article 30A(b) de la loi ; ainsi que de l'autorité de détenir un infiltré pour une période plus longue pour les raisons évoquées à l'article 30A(d) de la loi). Troisièmement, le pouvoir de libérer un infiltré conformément aux motifs de libération énoncés par la loi (sauf si les exceptions énumérées y sont remplies) a été formulé comme une autorité « obligatoire » et non comme une autorité (voir l'affaire Adam, au paragraphe 96). Quatrièmement, il a été déterminé que le non-respect des délais pour traiter une demande de visa et de permis de séjour (comme une demande d'asile politique) constituera un motif indépendant pour libérer un infiltré de la garde si trois mois se sont écoulés depuis la soumission de la demande et que le traitement n'a pas encore commencé ; et si aucune décision n'a été prise après six mois (articles 30a(b)(5)-(6) de la loi). Parallèlement, les délais pendant lesquels l'affaire d'un infiltré en détention sera portée à un contrôle judiciaire a été raccourci : il a été décidé qu'un infiltré détenu sera présenté au plus tard 5 jours à compter du début de sa détention (contre 14 jours dans la loi précédente) (article 30a(a) de la loi) ; et qu'il soit présenté devant le tribunal pour un examen périodique de son dossier tous les 30 jours (contrairement aux 60 jours de la loi précédente) (article 30d(a)(1) de la loi). Quant à la situation actuelle concernant le nombre de personnes effectivement détenues en vertu de cet article, selon les données fournies par le représentant de l'État lors de l'audience devant nous, depuis le début de 2014, 18 infiltrés sont entrés en Israël auxquels les dispositions de l'article 30A de la loi ont été appliquées. Treize infiltrés ont été détenus et sont toujours détenus, deux femmes ont été transférées dans un refuge pour femmes et trois ont quitté l'État d'Israël.
Avant de procéder à l'examen constitutionnel lui-même, je noterai que dans la requête qui est soumise à nous, tant la constitutionnalité de l' article 30A de la loi dans son ensemble (dans le contexte du pouvoir abusif qu'elle prévoit de garder les infiltrés en détention pour une durée maximale d'un an), ainsi que la constitutionnalité de certains de ses arrangements spécifiques, qui, selon les requérants, sont particulièrement offensants (en particulier les articles 30a(b)(1), 30a(b)(3), 30a(a), 30e(1)(a) et 30a(d)(2) à la loi). Dans notre affaire, compte tenu de la conclusion à laquelle je suis parvenu que l'article 30A de la loi est entièrement entaché d'une inconstitutionnalité qui exige que nous déclarions toutes ses dispositions nulles et non avenues ; et puisque je n'ai pas jugé nécessaire d'accorder un recours différent concernant l'une des dispositions spécifiques de cet article, je n'ai pas jugé bon d'examiner les arguments des requérants quant à la constitutionnalité des dispositions individuelles de l' article 30A de la loi.

Passons donc à l'examen de la constitutionnalité de la Article 30A à la loi, conformément aux étapes d'analyse constitutionnelle acceptées dans notre système.

(I) La violation des droits constitutionnels

Il n'est pas contesté que la détention d'une personne viole son droit à la liberté. Même selon l'approche de l'État, l'article 30A de la loi tel qu'il existe actuellement viole le droit constitutionnel des infiltrés qui sont détenus en vertu de celle-ci en détention de liberté individuelle. Mon collègue, le juge (retraité) Arbel, a longuement discuté de l'importance du droit à la liberté dans le jugement de l' affaire Adam (ibid., aux paragraphes 71-76), et je ne répondrai que brièvement. Le droit à la liberté individuelle est l'un des fondements d'un régime démocratique. Il était reconnu en Israël comme un droit fondamental du plus haut ordre, qui est à la base des valeurs de l'État d'Israël en tant qu'État juif et démocratique (voir, par exemple, Beer Sheva 1/87 Danachvili c. État d'Israël, IsrSC 41(2) 281, 288 (1987) ; Haute Cour de Justice 6055/95 Zemach c. Ministre de la Défense, IsrSC 35(5) 241, 261-262 (1999) (ci-après : l'affaire Zemach) ; Appel pénal 111/99A Schwartz c. État d'Israël, IsrSC 55(2) 241, 272 (2000) ; Haute Cour de Justice 3239/02 Mar'ab c. Commandant des forces de Tsahal dans la région de Judée-et Samarie, IsrSC 57(2) 349, 364 (2003) ; La privatisation des prisons, pp. 573-574). Le droit à la liberté individuelle était également inscrit à l'article 5 de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines, selon laquelle « la liberté d'une personne ne doit être retirée ni restreinte par l'emprisonnement, la détention, l'extradition ou de toute autre manière. » Elle est attribuée à toute personne résidant en Israël – indépendamment de son statut civil et de la question de la manière dont elle est entrée dans le pays et de sa résidence légale (voir Haute Cour de justice 11437/05 Kav LaOved c. Ministère de l'Intérieur, [publié à Nevo], par. 36 (13 avril 2011) (ci-après : affaire Kav LaOved II)). À la base du droit à la liberté individuelle se trouve le droit à la liberté physique – le droit de ne pas être détenu derrière les barreaux (voir, par exemple, Civil Appeal 4463/94 Golan c. Prison Service, IsrSC 50(4) 136, 153 (1996) (ci-après : l'affaire Golan)). Mais le droit à la liberté ne se limite pas à cela. L'atteinte au droit à la liberté individuelle a des implications profondes. D'un point de vue pratique, le droit à la liberté est une condition pour la réalisation d'autres droits fondamentaux. Comme l'a noté le juge Y. Zamir, « La violation de la liberté individuelle, comme le fait de frapper une pierre dans l'eau, crée un cercle élargi de violation de droits fondamentaux supplémentaires : non seulement la liberté de circulation, mais aussi la liberté d'expression, la vie privée de l'individu, le droit à la propriété et d'autres droits... Seule une personne libre peut pleinement et correctement réaliser ses droits fondamentaux. Et la liberté individuelle, plus que tout autre droit, est ce qui rend une personne libre. Par conséquent, la privation de la liberté individuelle constitue une atteinte particulièrement grave » (Tzemach, p. 261). Comme indiqué, dans notre affaire, il est admis que le pouvoir de détenir une personne en vertu de l'article 30A de la loi viole le droit à la liberté des infiltrés. C'est une violation très puissante – à la fois lorsqu'une liberté est privée pour une période allant jusqu'à trois ans, et lorsqu'elle est privée pour une période d'un an.
Outre la violation du droit à la liberté, l'article 30A de la loi viole également le droit à la dignité. Nous ne traitons pas seulement d'une atteinte associée au droit à la liberté – qui est liée à la subordination quotidienne aux règles de conduite et de discipline qui régissent le mode de vie du détenu en détention (cf. la privatisation des prisons, aux pages 579-580) – mais aussi d'une violation indépendante, qui tient debout par elle-même. L'article 30A de la loi empêche l'infiltré de réaliser ses désirs et désirs, de relier son histoire de vie et d'être maître de son destin. Un infiltré en détention se trouve dans un établissement fermé et fermé, et il lui est interdit d'en sortir. Il n'est pas libre de choisir quand il quitte sa chambre ; Quel sera son agenda ; quand et comment il passera du temps avec ses proches et membres de sa famille ; Quels objets il tiendra ; avec qui il partagera sa chambre ; Quels métiers va-t-il s'engager ; avec ce qu'il satisfera son appétit ; Et ainsi de suite. En tant que tel, l'article 30A de la loi viole le droit des infiltrés à l'autonomie – un droit qui fait partie du droit de toute personne à la dignité (plus tard, dans le cadre de la discussion au chapitre 4 de la loi, j'aborderai longuement cette signification du droit à la dignité).
Lorsque nous constatons que l'article 30A de la loi viole les droits constitutionnels, nous devons passer à la deuxième étape de l'analyse constitutionnelle, au cours de laquelle nous examinerons si la contrefaçon est légale, c'est-à-dire si les quatre conditions de la clause de prescription ont été remplies. Les parties n'ont pas détaillé les deux premières conditions de la clause de prescription (une infraction à la loi ; la loi est conforme aux valeurs de l'État d'Israël). Par conséquent, nous supposerons que les première et deuxième conditions de la clause de prescription ont été remplies, et nous examinerons ses deux dernières conditions – si la loi incriminée est destinée à un usage approprié, et si sa contrefaçon ne dépasse pas ce qui est requis.

(II) « Pour un but approprié »

Dans sa réponse, l'État insiste sur deux objectifs principaux que l'article 30A de la loi vise à remplir, qui diffèrent les uns des autres selon le public cible auquel ils s'adressent : le premier objectif vise la population d'infiltrés qui sont effectivement entrés dans l'État d'Israël, après l'entrée en vigueur de l'amendement n° 4. L'objectif de l' article 30A de la loi concernant ces personnes est de permettre à l'État d'épuiser les procédures d'identification, tout en allouant le délai requis à la formulation et à l'épuisement des voies de départ d'Israël. Cet objectif est défendu pour la première fois par l'État dans les requêtes qui nous sont soumises, et il était absent de l'audience dans l' affaire Adam. Le second objectif vise la population d'infiltrés potentiels qui envisagent de se rendre en Israël ou qui sont déjà en route vers Israël. En ce qui concerne cette population, cette section vise à prévenir la réapparition du phénomène d'infiltration et la tentative de s'installer en Israël. En plus des objectifs susmentionnés présentés par l'État, les requérants affirment qu'il existe un but supplémentaire et caché à l'Amendement n° 4 – « briser l'esprit » des infiltrés, dans le but de les encourager à quitter le pays « volontairement ». Compte tenu du fait que cet argument a été avancé plus en détail concernant la détention des infiltrés dans le centre de détention, j'aborderai cette question plus tard dans la section traitant du chapitre D de la loi. À ce stade, il est donc nécessaire d'examiner les deux objectifs déclarés de la loi, tels que revendiqués par l'État.

(i) Identification et épuisement des canaux de sortie pour la déportation

Abordons d'abord le premier objectif de l' article 30A de la loi, qui concerne la clarification de l'identité des infiltrés et l'épuisement des voies de sortie du pays. À cet égard, la détention a pour vue, comme l'indiquent les notes explicatives du projet de loi, à accorder aux autorités « une période raisonnable et appropriée dans les circonstances pour clarifier l'identité et le pays de citoyenneté ou de résidence des infiltrés, en tenant compte des caractéristiques uniques de la population qui s'est infiltrée en Israël ces dernières années à grande échelle, sans document officiel d'un État étranger et de manière non documentée. Cette période est nécessaire à la conduite du processus de clarification, qui, dans les circonstances uniques de cette population, est un processus complet et complexe. En l'absence de possibilité de mener une telle enquête, une difficulté est apparue pour examiner les possibilités d'éliminer les infiltrés de l'État d'Israël et de les éliminer effectivement » (Notes explicatives à l'amendement n° 4, p. 124).
Ce but – en soi et détaché des données factuelles dont je parlerai plus tard – est approprié. La question de savoir qui sera autorisé à entrer aux frontières du pays est une question de nature souveraine claire. L'État dispose d'une large prérogative pour déterminer qui franchira ses portes, pour combien de temps et dans quelles conditions, de manière à permettre son bon fonctionnement et la protection des droits de ses citoyens et résidents (voir Haute Cour de justice 482/71 Clark c. Ministre de l'Intérieur, IsrSC 27(1) 113, 117 (1972) ; Haute Cour de justice 431/89 Kandel c. Ministre de l'Intérieur, IsrSC 46(4) 505, 520 (1992) ; Haute Cour de Justice 1031/93 Pesaro (Goldstein) c. Ministre de l'Intérieur, IsrSC 49(4) 661, 705 (1995) ; L'affaire Kav pour le second employé, au paragraphe 24). Outre le droit de l'État de déterminer qui entre sur son territoire, il a également le droit d'expulser de ses frontières une personne qui y entre de manière irrégulière, sous réserve du droit interne israélien et du droit international auquel Israël est obligé. À cette fin – et uniquement à cet effet – l'État peut garder une personne en détention. La jurisprudence concernant l'article 13 de la loi sur l'entrée en Israël, également applicable à notre affaire, stipule que la détention d'une personne contre laquelle un ordre d'expulsion a été émis est légitime lorsqu'elle vise à assurer la mise en œuvre des procédures d'expulsion du pays. Elle est permise tant que son objectif est l'expulsion, mais elle est interdite lorsqu'aucune procédure d'expulsion effective n'est en cours dans le cas du détenu, ou lorsqu'aucune possibilité d'expulsion du pays n'est imminente (Haute Cour de Justice 1468/90 Ben Israel c. Ministre de l'Intérieur, IsrSC 44(4) 149, 152 (1990) (ci-après : l'affaire Ben Israel) ; Voir aussi Al-Tay, à la p. 851 ; Appel civil 9656/08 État d'Israël c. Saidi, [publié à Nevo], 26 (15 décembre 2011)). La conclusion est qu'il n'y a aucune faille dans l'objectif de la loi, qui vise à permettre la détention afin de mener une procédure d'expulsion efficace.

(ii) Prévenir la récidive du phénomène d'infiltration

Contrairement au premier objectif que nous avons abordé, le second objectif de l' article 30A de la loi – prévenir la réapparition du phénomène d'infiltration – n'est pas sans difficultés. Selon les notes explicatives de la loi, l'arrangement de l'article 30A vise à réduire « [...] L'incitation économique à l'infiltration en Israël, puisqu'un infiltré potentiel résidant actuellement dans son pays d'origine savait que s'il choisissait de venir dans l'État d'Israël en dehors d'une station frontalière, il serait détenu, selon l'arrangement proposé, pendant un an, et qu'il ne lui serait pas possible de s'installer dans les centres-villes d'Israël ni d'y être employé, ce qui rendrait difficile pour lui de récupérer le coût élevé de son arrivée en Israël » (Notes explicatives à l'amendement n° 4, p. 126). Selon l'État, l'article 30A de la loi est destiné à servir de « barrière normative » qui modifiera le système d'incitations pour les infiltrés potentiels envisageant de venir dans l'État d'Israël, et empêchera ainsi la réapparition du phénomène d'infiltration. L'État estime que le fait que ce but soit prospectif et ne vise désormais que les « infiltrés potentiels » garantit qu'il s'agit d'un objectif approprié. Quant à moi, je n'en suis pas convaincu. Il me semble que le sens simple de ce but est la dissuasion. Mon collègue, le juge (retraité) Arbel, a souligné la difficulté de la dissuasion dans le contexte où nous traitons longuement l'affaire Adam (ibid., paragraphes 85-93), et je ne dirai que ces brèves choses à cet égard : La procédure de garde n'est pas une procédure punitive. Il n'a pas pour but de punir les personnes entrant illégalement en Israël. Il s'agit d'une procédure administrative, ayant un objectif précis et pratique : clarifier l'identité d'une personne entrant en Israël de manière irrégulière et mettre en œuvre sa procédure d'expulsion du pays. Il ne fait aucun doute que l'issue de ce processus pourrait être intimidante pour d'autres personnes qui envisagent de se rendre en Israël. Il n'y a aucune faille dans le fait que l'arrestation d'un infiltré, qui vise à faire avancer sa procédure d'expulsion, s'accompagne d'un effet dissuasif (Al-Tay, à p. Cependant, il ne faut pas en déduire qu'un infiltré peut être maintenu en détention dans le but de dissuader autrui, même après que son identité ait été clarifiée, et même après qu'il ait été établi qu'il n'existe aucune possibilité effective de l'expulser du pays (Adam Case, au paragraphe 86). Cependant, je suis prêt à m'abstenir de poser des rivets à cette fin, au motif que, selon moi, l'article 30A de la loi ne répond pas aux critères de proportionnalité, que je vais maintenant satisfaire.

(III) Proportionnalité

(i) Le test de la connexion rationnelle

Conformément au premier critère de proportionnalité, nous devons examiner s'il existe un lien rationnel entre les moyens nuisibles choisis par la loi et le but qu'il est censé atteindre. La question dans notre affaire est de savoir si le placement d'un infiltré en détention pour une période d'un an (sous réserve des motifs de libération prévus aux articles 30A(b)(1)-(6) de la loi, ainsi que des motifs permettant la prolongation de la détention, tels qu'énoncés aux articles 30A(d)(1)-(2) de la loi) remplit les deux objectifs déclarés sous-jacents à la législation : épuiser les voies de sortie du pays et empêcher la réapparition du phénomène d'infiltration.
Premièrement, dans le but de clarifier l'identité de l'infiltré et d'épuiser et de formuler les voies de sortie du pays. Il ne fait aucun doute que garder un infiltré en garde à vue facilite la vérification de son identité dans un processus ordonné et supervisé – une question d'une grande importance compte tenu des caractéristiques particulières de la population d'infiltrés, qui sont entrés dans le pays sans un passage frontalier ordonné et sans carte d'identité officielle. Il est également entendu que la garde à vue aide à la mise en œuvre des procédures d'expulsion depuis Israël, car elle garantit qu'une personne ne « disparaîtra » pas et évite d'éventuelles difficultés de localisation ultérieure (et comparer à l'article 13f(a)(2) de la loi sur l'entrée en Israël).
Cependant, un examen de l'objectif susmentionné en fonction des détails de l'arrangement énoncé à l'article 30A de la loi et des critères qui y sont fixés jette un doute sur la capacité du plan juridique créé à réaliser l'objectif de la législation (voir : Haute Cour de justice 1030/99 Oron c. Président de la Knesset, IsrSC 56(3) 640, 666 (2002)). Les dispositions de l'article 30A de la loi ne prévoient pas qu'un infiltré soit libéré lorsqu'il n'existe pas de procédure d'expulsion efficace dans son cas. De plus, il n'existe aucun mécanisme de révision périodique de la détention d'un infiltré dont le but est de garantir qu'il existe un horizon d'expulsion dans son dossier qui devrait se concrétiser dans un délai raisonnable (voir aussi l'affaire Adam, au paragraphe 34 de mon avis). La loi ne distingue pas non plus les infiltrés dont l'identité est connue de ceux dont l'identité n'a pas encore été déterminée. Et entre les infiltrés qui ont un canal de sortie tangible et ceux qui n'ont aucune possibilité apparente de les expulser. Tous ces éléments rendent difficile la détermination de l'existence d'un lien rationnel entre l'objectif et les moyens juridiques choisis (voir : The Commitment Association, pp. 506-507).
Du côté susmentionné, il convient d'ajouter que la réalité – qui se trouve en arrière-plan de l'examen constitutionnel, même si elle ne repose pas sur celui-ci – n'aide pas non plus les arguments de l'État concernant l'existence d'une telle connexion rationnelle. Comme il est bien connu, à cette époque, les ressortissants érythréens et soudanais (qui constituent la majeure partie de la population infiltrée) ne sont pas expulsés vers leurs pays. Les accords signés jusqu'à présent avec des pays tiers – qui établissent, selon l'État, des « canaux de sortie sûrs » – exigent que la sortie des infiltrés de cette manière se fasse de manière progressive et modérée, et que le consentement de l'infiltré pour quitter le pays soit obtenu. Les contacts que l'État continue d'entretenir dans le but de formuler des arrangements similaires avec d'autres pays ne sont pas encore arrivés à maturité. Dans cette situation, il n'est pas clair qu'il existe en pratique un canal d'expulsion efficace dans le cas de la plupart des infiltrés détenus en vertu de l'article 30A de la loi. Il n'est pas nécessaire de mentionner une règle fondée sur notre jurisprudence selon laquelle une personne ne devrait pas continuer à être détenue dans des circonstances où la possibilité de sa déportation du pays n'est pas envisageable dans un avenir proche (Ben Israel cause, p. 152). La question de l'existence d'une procédure d'expulsion « effective », et des limites quant à la durée dans laquelle une telle procédure doit être menée, est également une norme acceptée en droit international (voirCommission des droits de l'homme. Communic'n 1014/2001, Baban c. Australie, 78e session, 14 juillet - août 8 2003, Nations Unies CCPR/C/78/D/1014/2001 ¶7.2 (sept. 18, 2003) ;;Commission des droits de l'homme. Communic'n 1050/2002, D & E, & Leurs deux enfants c. Australie, 87e session, 10-28 juillet 2006, Nations Unies Doc. CCPR/C/87/D/1050/2002 ¶7.2 (août 9, 2006) (ci-après : l'affaire D&E)). Ainsi, la législation européenne interdit la détention des étrangers en situation irrégulière sauf si une procédure d'expulsion effective est menée dans leur cas, ce qui devrait avoir lieu dans un délai raisonnable (voirdirective 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 sur les normes et procédures communes dans les États membres pour le retour des ressortissants de pays tiers résidant illégalement, art. 15(1), 2008 O.J. (L 348) 98, 105. (disponible ici) ; et voir aussi la décision de la Cour européenne des droits de l'homme : Chahal c. Royaume-Uni, 1996-V Eur. Ct. H.R. 1831, 1863 ¶113, et la Cour de justice de l'Union européenne : affaire C-357/09 PPU, Kadzoev, 2009 E.C.R. I-11189, ¶ 63). De même, divers pays occidentaux ont déterminé dans leur droit national que la détention d'étrangers illégaux ne peut pas durer au-delà d'un délai raisonnable ; et que l'incapacité objective des autorités de l'État à exécuter l'ordre d'expulsion ne peut justifier la poursuite de la détention (Alice Edwards, Nations Unies. Haute Communication pour les Réfugiés, Div. De l'Int'l Prot., Retour à l'essentiel : le droit à la liberté et à la sécurité de la personne et « alternatives à la détention » des réfugiés, demandeurs d'asile, apatrides et autres migrants 56-60, Nations Unies Doc. PPLA/2011/01.Rev.1 (2011). (disponible ici) (ci-après : Document du HCR 2011). Il est donc clair que, dans la mesure où il n'existe pas de procédure d'expulsion efficace dans le cas des infiltrés en détention, ce qui devrait avoir lieu dans un délai raisonnable, il n'est pas possible de continuer à les détenir uniquement dans le but de « formuler » des canaux de sortie qui ne sont pas applicables à ce moment-là.
L'existence d'un lien rationnel entre les moyens choisis et le second but de la loi, qui est d'empêcher la réapparition du phénomène d'infiltration, devient plus claire. En effet, la question des facteurs qui ont le pouvoir de freiner le phénomène d'infiltration est complexe (voir l' affaire Adam, aux paragraphes 98-101). La baisse du nombre d'immigrants illégaux en Israël, que j'ai évoquée plus haut, peut s'expliquer, entre autres, par les développements géopolitiques en Égypte (qui ont affecté les routes d'immigration vers Israël) ; l'adoption des dispositions de la loi interdisant aux infiltrés de s'emparer de biens hors d'Israël ; ouvrant la possibilité d'immigrer dans d'autres pays du monde ; et des rumeurs circulant parmi la population potentielle d'infiltrés concernant l'instabilité en Égypte et l'existence de « camps de torture » dans la péninsule du Sinaï (Kritzman-Amir, p. 33). Il est également clair qu'une part importante de cette descente peut être attribuée à la clôture qui a été achevée à la frontière israélo-égyptienne. Cette clôture, qui constitue une « barrière physique », a été érigée le long de la frontière sud d'Israël en parallèle avec l'adoption de l'amendement n° 3 et de l'amendement n° 4 à la loi, qui étaient destinés à servir de « barrière normative » à l'entrée des infiltrés (voir aussi l' affaire Adam, au paragraphe 23 de mon avis). Si l'État avait attendu plusieurs mois pour l'adoption de l' article 30A de la loi jusqu'à ce que la construction de la clôture à sa frontière sud soit terminée, il aurait peut-être été possible d'évaluer plus précisément la contribution de chacune des « barrières » mentionnées plus haut à la limitation du phénomène (voir dans ce contexte les données de 2012 concernant la baisse du nombre d'infiltrés entrant en Israël parallèlement aux progrès dans la construction de la clôture – l'affaire Adam, au paragraphe 99). Cependant, il ne fait aucun doute qu'une « barrière physique » n'a pas le pouvoir d'empêcher complètement le phénomène d'infiltration. Comme l'a noté l'État, dans la période suivant l'adoption de l'amendement n° 4 et jusqu'en juin 2014, 19 infiltrés sont entrés en Israël malgré l'existence de la clôture, en la franchissant, et donc la clôture seule ne bloque pas complètement l'entrée des infiltrés.
Parallèlement à tout cela, je suis prêt à supposer que la « barrière normative » a aussi un impact sur l'ensemble des considérations de « l'infiltré raisonnable » qui souhaite se diriger vers l'État d'Israël. Le fait de savoir qu'il est attendu en détention aura probablement un impact plus important sur l'ensemble des considérations d'un infiltré qui se rend en Israël pour des raisons d'immigration économique (et comme mentionné, j'accepte que certains infiltrés souhaitent venir en Israël spécifiquement pour ces raisons ; voir aussi l' affaire Adam, au paragraphe 22 de mon avis) ; Et la peur d'être détenu – c'est-à-dire les moyens abusifs choisis par la législature à l'article 30A de la loi – peut même déterminer la destination de son voyage pour une personne fuyant les dangers auxquels elle fait face dans son pays d'origine. S'il est censé être placé en détention, il pourrait choisir de ne pas tenter de venir en Israël, mais dans d'autres pays qui appliquent des arrangements normatifs plus favorables. En d'autres termes, bien que plusieurs facteurs causaux aient le pouvoir d'expliquer – au moins en partie – la tendance à la baisse du nombre d'infiltrés entrés en Israël au cours des deux dernières années, et malgré l'existence d'une « ambiguïté causale » quant à la contribution exacte de chacun des moyens susmentionnés, on peut supposer que l'arrangement de garde énoncé à l'article 30A de la loi constitue une couche supplémentaire de « dissuasion » qui contribue à atteindre l'objectif dissuasif (les difficultés inhérentes qui en découlent ont déjà été discutées).
La question de la connexion rationnelle dans notre cas révèle donc ici et là un côté. Cependant, j'ai raison de supposer que l'article 30A de la loi répond au premier critère de proportionnalité – même s'il est compris que les doutes soulevés auront un impact sur la poursuite de l'examen constitutionnel (voir l'affaire Hassan, au paragraphe 61 ; l'affaire Adam, au paragraphe 101).

(ii) Le test des moyens est moins nuisible

Le second critère de proportionnalité exige que le législateur choisisse, parmi tous les moyens qui remplissent l'objectif approprié de la loi incriminée, la mesure ayant le moins de violations des droits de l'homme. Dans notre cas, lorsque nous remplissons ce critère, on nous ordonne d'être particulièrement prudents lorsque le législateur a choisi un moyen particulièrement grave de préjudice – la garde à vue – ce qui signifie un refus total du droit à la liberté. Lorsque le moyen le plus nuisible est choisi, « il doit être [dans l'ombre] de la dernière mesure » (HCJ 316/03 Bakri c. The Film Critics, IsrSC 58(1) 249, 268 (2003)), et le tribunal doit confirmer qu'il n'existe effectivement aucun moyen alternatif moins nuisible pouvant atteindre l'objectif de la législation (cf. articles 13(b) et 21(b)(1) du Code de procédure pénale ).Pouvoirs d'exécution – Arrestations), 5756-1996 (ci-après : la Loi sur les arrestations) ; CA 8788/03 Federman c. Ministre de la Défense, IsrSC 58(1) 176, 188 (2004) (ci-après : l'affaire Federman)).
Les requérants ont cherché à désigner une multitude de moyens alternatifs permettant de réaliser les objectifs de la loi tout en violant moins les droits des infiltrés. À mon avis, un examen de ces mesures – que je vais aborder immédiatement – montre qu'elles ne peuvent atteindre la même ou même mesure que les deux objectifs déclarés de la loi, de sorte que l'article 30A de la loi répond au second critère de proportionnalité. Et je vais expliquer.
En ce qui concerne l'objectif de clarifier l'identité de l'infiltré et de formuler et d'épuiser les moyens de quitter le pays, il semble difficile de contester que placer un infiltré dans le cas duquel une procédure d'expulsion effective est menée en détention aide à atténuer la crainte qu'il ne fuie et ainsi à contrecarrer les procédures de clarification de son identité et de son expulsion du pays. Mais existe-t-il d'autres moyens qui mènent à un résultat similaire, qui portent moins atteinte aux droits ? La première mesure alternative à envisager est la création de centres d'hébergement ouverts ou semi-ouverts, qui aident à superviser la population d'infiltrés (voir l' affaire Adam, paragraphe 104 ; paragraphe 4 de l'avis de mon collègue le vice-président Naor ; paragraphe 40 de mon avis). Il existe actuellement un centre résidentiel en Israël dans l'établissement Holot, qui n'a été créé que récemment en vertu des dispositions du chapitre D de l'amendement n° 4 (que j'aborderai plus tard). Il ne fait aucun doute que la violation du droit à la liberté de ce centre, qui permet certains déplacements vers et depuis lui, est moindre. Cependant, il est clair qu'une installation de ce type, d'où il est possible de partir sans retour (comme l'ont fait 105 infiltrés au 11 mars 2014, selon les données fournies par l'État), n'est pas un moyen qui remplit la fonction de la loi avec la même efficacité.
Je noterai également que dans certains pays du monde, des mesures supplémentaires sont acceptées pour contribuer à la réalisation de l'objectif de distanciation. Pour illustrer, depuis 2004, aux États-Unis, des alternatives à la « libération supervisée » ont été développées, notamment le Programme d'Apparition Intensive Supervision (ISAP) et le Programme de Dispositifs de Surveillance Électronique (EMD). Dans le cadre de ces programmes, les détenus sont généralement libérés sans obligation d'apparence physique significative, mais soumis à des moyens de surveillance électronique, à des visites de supervision à leur domicile et à l'obligation de se présenter par téléphone à un système qui exploite des dispositifs d'identification vocale. Une autre technologie utilisée est la surveillance par radiofréquence (RF), qui inclut le menottage électronique (voir le mémorandum de Wesley J. Lee, Directeur par intérim, États-Unis. Immigration & Customs Enforcement, aux Directeurs du bureau de terrain, critères d'éligibilité pour l'inscription au Programme d'apparence intensive de supervision (ISAP) et au programme de dispositifs de surveillance électronique (EMD) (11 mai 2005) (disponible ici) ; Alison Siskin, Cong. , RL 32369, Détention liée à l'immigration : questions législatives actuelles 15-16 (2012) (États-Unis) (disponible ici) ; cependant, voir l'argument selon lequel l'application trop large de ces mesures pourrait aggraver la situation de ceux qui ne sont pas en détention au départ : Anil Kalhan, Rethinking Immigration Detention, 110 Columbia L. Rév. Annexe 42, 55-56 (2010) ; pour d'autres exemples de moyens alternatifs de détention dans ce contexte pratiqués dans d'autres pays du monde, voir l'affaire Adam, au paragraphe 107).

Il ne fait aucun doute que la combinaison des différentes alternatives à la détention – centres de détention ouverts ou semi-ouverts, dépôts de caution, obligation de signaler et de surveiller par des moyens électroniques – est susceptible de réduire considérablement la crainte d'une « disparition » de l'infiltré, d'une manière qui rendra difficile la conduite de ses procédures d'expulsion (lorsqu'un canal d'expulsion efficace sera trouvé pour lui). De cette manière, ces mesures peuvent favoriser l'accomplissement de l'objectif de la suppression. Cependant, à mon avis, l'efficacité de ces moyens n'est pas comparable à celle proposée en garde fermée. Cela suffit à réussir le second test de proportionnalité à cet effet.

Quant au second objectif de la loi – prévenir la réapparition du phénomène d'infiltration – j'accepte également qu'il n'existe pas de moyen alternatif moins nuisible qui atteindra cet objectif dans la même mesure ou dans une mesure similaire. En effet, il est possible de citer des mesures qui ont le pouvoir de dissuader à un degré ou un autre des infiltrés potentiels de se rendre en Israël, et dont les droits sont moins violés. Un moyen central à cet égard, également longuement discuté dans Parashat Adam, est la clôture construite à la frontière israélo-égyptienne. Ma collègue, la juge (retraitée) Arbel, estimait que l'amendement n° 3 ne passait pas le second test de proportionnalité, car elle ne jugeait pas bon d'exclure la possibilité que la clôture soit un moyen alternatif atteignant le but de confinement dans une mesure similaire, avec moins de violation des droits (Adam Case, au paragraphe 103). Mon avis est différent. Comme je l'ai noté là-bas, « pour chaque clôture il y aura une échelle, et aucune barrière physique n'est hermétique » (paragraphe 25 de mon avis). Même aujourd'hui, je suis prêt à accepter l'argument de l'État selon lequel l'existence d'une « barrière normative » à côté de la clôture permet d'atteindre un niveau d'efficacité plus élevé à des fins préventives, comparé à la clôture seule. Je noterai également que, dans le cadre de l'audience des pétitions qui nous sont soumises, l'État a fait référence à des rapports de renseignement, selon lesquels des réseaux organisés de contrebande opèrent en Afrique du Nord et ont le pouvoir de saboter la clôture et de faire passer des infiltrés à travers elle si la motivation à venir en Israël augmente ; Et aussi commencer à faire passer en contrebande des infiltrés par la Jordanie – un pays dont la frontière avec Israël est en grande partie franchie. Quoi qu'il en soit, le fait que l'amendement n° 4 ait été adopté et qu'en juin 2014, 19 infiltrés aient franchi la clôture à la frontière israélo-égyptienne suffit à nous apprendre que la clôture n'est pas inviolable.
Une autre mesure alternative à examiner est la nouvelle législation qui interdit l'expulsion des biens des infiltrés du pays. En effet, il semble que cette législation ait le pouvoir de favoriser, dans une certaine mesure, la dissuasion des infiltrés potentiels qui souhaitent entrer en Israël principalement pour des raisons économiques. En même temps, il est clair que ce n'est pas un moyen d'atteindre l'objectif dissuasif avec le même degré d'efficacité que la garde. De même, il me semble que les centres de détention ouverts ou semi-ouverts, dont j'ai parlé plus tôt, n'ont pas connu le même « effet dissuasif » que celui inhérent à la détention, compte tenu de la possibilité de les quitter définitivement. Le résultat est qu'il n'est pas possible de désigner une mesure dont la violation des droits est moindre pour atteindre cet objectif.
En l'absence d'un moyen alternatif capable de réaliser les objectifs de la loi dans la même mesure ou dans une mesure similaire que la détention, la conclusion est que l'article 30A de la loi répond au second critère de proportionnalité. Parallèlement, le fait qu'il existe de nombreux moyens alternatifs qui font avancer les objectifs du droit à un degré ou un autre aura un impact sur la poursuite de l'examen constitutionnel (l'affaire Adam, paragraphe 27 de mon avis ; Haute Cour de Justice 2056/04 Beit Sourik Village Council c. Gouvernement d'Israël, IsrSC 58(5) 807, 851-852 (2005) ; Haute Cour de justice 10202/06 Dahariya Municipality c. Commandant militaire en Cisjordanie, [publié à Nevo] 21 (12 novembre 2012) ; Barak-Proportionnalité, pp. 434-437).

(iii) Le test de proportionnalité au sens étroit

Selon le troisième critère de proportionnalité, qui est le critère de proportionnalité « au sens étroit », nous devons examiner s'il existe une relation appropriée entre le bénéfice qui découlera du public de la législation dont la constitutionnalité est à l'ordre du jour, et la violation du droit constitutionnel qui sera causée par l'application de la mesure nuisible prescrite par la loi. Dans le jugement dans l' affaire Adam, nous sommes parvenus à la conclusion que l'article 30A de la loi – tel qu'il est rédigé dans l'amendement n° 3 – est inconstitutionnel, après avoir constaté qu'il n'existe pas de relation proportionnée entre l'intensité de sa violation des droits et le bénéfice inhérent à celui-ci. Nous avons maintenant devant nous la question de savoir si la nouvelle formulation « adoucie » de l'article 30A de la loi répond au test de proportionnalité au sens strict. À cette question, nous sommes contraints de répondre négativement. Bien que certains changements dans la formulation actualisée de l'article 30A de la loi aient réduit l'intensité de sa violation des droits, ils ne détournent pas l'équilibre ni ne modifient notre décision dans l'affaire Adam.
Dans l'équilibre entre bénéfice et préjudice, le côté bénéfice est d'abord nécessaire. Dans notre cas, il est clair quel bénéfice la législature a vu sous ses yeux : le phénomène d'infiltration a un prix important pour les habitants et citoyens de l'État. En effet, ce phénomène a des implications économiques, sociales, sécuritaires et nationales – il réduit l'offre d'offres d'emploi sur le marché du travail. affecte le sentiment de sécurité personnelle des habitants vivant près des infiltrés ; modifie le tissu social dans les zones où vivent les infiltrés ; et exige que l'État alloue de nombreuses ressources pour y faire face. Cependant, dans le cadre du troisième test de proportionnalité, il ne suffit pas d'examiner l'avantage de la loi telle que le législateur l'a vue dans son esprit. La cour a la tâche complexe de considérer le bénéfice attendu de la loi dans la pratique. Nous devons évaluer dans quelle mesure les objectifs de la loi sont atteints suite à l'application de la mesure nuisible qui y est énoncée. Parallèlement à la valeur qui doit être attribuée au bénéfice souhaité, il faut également prendre en compte dans quelle mesure les moyens nuisibles (et non d'autres moyens moins nuisibles) favorisent ce bénéfice. Ce travail n'est pas du tout simple. Mais même lorsque l'évaluation reste controversée, une décision est nécessaire. La décision doit être prise par le tribunal. C'est le rôle et l'autorité du tribunal ( affaire Zemach, pp. 273-274).
Nous sommes donc tenus d'évaluer dans quelle mesure le pouvoir abusif énoncé à l'article 30A de la loi – de maintenir un infiltré en détention pour une durée maximale d'un an – devrait « apporter un avantage » à la tentative de réduire la portée du phénomène d'infiltration (voir aussi l'affaire Adam, au paragraphe 29 de mon avis). Dans ce cadre, les conclusions issues de l'examen des premier et second tests de proportionnalité sont significatives. Comme on peut le rappeler, l'examen de l'article 30A de la Loi lors du premier test de proportionnalité a soulevé des doutes quant à l'existence d'un lien rationnel entre le premier objectif de la Loi, qui consiste à épuiser les voies de sortie du pays, et les moyens nuisibles choisis par le législateur. Ces doutes affectent également l'évaluation des avantages de la détention de ces infiltrés, comme l'exige le troisième critère de proportionnalité.

Même l'existence de moyens alternatifs, que j'ai abordés dans le cadre du test de la mesure moins nuisible, a un impact sur l'estimation du bénéfice attendu de la loi. Dans le cadre du second test de proportionnalité, nous avons discuté de mesures supplémentaires pouvant faire avancer l'objectif de dissuader les infiltrés potentiels – notamment la clôture le long de la frontière israélo-égyptienne, dont la construction est depuis longtemps achevée, ainsi que la nouvelle législation interdisant aux infiltrés de retirer des biens d'Israël. Nous avons également évoqué la possibilité d'ordonner aux infiltrés de rester dans un centre de détention comme moyen alternatif pouvant promouvoir (bien que pas avec la même efficacité) à la fois le but de dissuasion et celui d'épuiser les voies de sortie du pays. Quel est alors le bénéfice marginal bien connu ? Vers la section 30A à la loi dans le contexte de la combinaison de ces mesures ? Cette question est difficile à répondre clairement, et la réponse est en grande partie spéculative (comparer : Matière La première ligne des employés, à la p. 396 ; Haute Cour de justice 3648/97 Stamka N' Ministre de l'Intérieur, P"4:35(2) 728, 782 (1999)). Bien que je ne souhaite pas être en désaccord avec cela Section 30A La loi propose un « avantage supplémentaire » pour tous ces domaines (puisque, selon la définition de l'État, une « barrière normative »), le fait qu'il ne s'agisse que d'un « avantage supplémentaire » – une mesure auxiliaire supplémentaire, qui s'étend aux côtés d'autres moyens – a du poids dans le cadre de l'équilibre constitutionnel.