2)     Le droit constitutionnel à la dignité humaine. 81

3)     Proportionnalité. 86

1. a) Le test de la connexion rationnelle. 86
2. b) Le test des moyens est moins nuisible. 86
3. c) Le test de proportionnalité au sens étroit 89

(ii)        Gestion du centre de détention par le Service pénitentiaire israélien et pouvoirs des gardiens de prison. 93

(iii)       Limitation de la durée du séjour au centre et des motifs de rejet 99

1)     La violation des droits constitutionnels. 99

2)     Proportionnalité. 104

1. a) Le test de la connexion rationnelle. 104
2. b) Le test des moyens est moins nuisible. 104
3. c) Le test de proportionnalité au sens étroit. 104

(iv)      Transfert d'un infiltré à la garde. 107

1)    La violation des droits constitutionnels. 112

2)     Le droit constitutionnel à un procès équitable. 113

3)     Proportionnalité. 121

1. a) Le test de la connexion rationnelle. 121
2. b) Le test des moyens est moins nuisible. 122
3. c) Le test de proportionnalité au sens étroit. 122

(f)       Chapitre 4 dans son ensemble et l'exigence de proportionnalité. 124

(g)      Le remède. 127

(8)      Après ces choses. 128

(9)      Notes finales. 133

1. Haute Cour de justice 8425/13 - Conclusion. 137

VII.     Haute Cour de justice 7385/13 139

VIII.    Débloqué 140

1. Conclusion. 141

I.              Mots d'ouverture

Des dizaines de milliers d'infiltrés venus d'Érythrée et du Soudan du Nord sont entrés dans l'État d'Israël ces dernières années.  Les branches exécutive et législative ont cherché à gérer les conséquences de ce phénomène de plusieurs manières – en érigeant une « barrière physique » sous la forme d'une clôture à la frontière sud du pays ; Ils participent à ce qu'ils appellent la création de « barrières normatives » par le biais d'amendements législatifs.  Les pétitions devant nous sont soumises à un examen constitutionnel de deux dispositions établies à cet égard dans la législation primaire.  En vertu du premier arrangement, les infiltrés contre lesquels un ordre d'expulsion a été émis peuvent être détenus pendant une période d'un an ; En vertu de cette seconde disposition, il est possible d'ordonner le transfert des infiltrés vers un centre d'hébergement « ouvert » indéfiniment.  Ces arrangements sont-ils constitutionnels ? Ce sont les questions que nous devons trancher.

1. Nous avons devant nous deux requêtes qui étaient prévues pour être examinées devant un panel élargi et dont l'audience a été regroupée (dans une décision du 25 décembre 2013). L'une d'elles (Haute Cour de justice 8425/13) conteste la constitutionnalité de la  Loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence) (Amendement n° 4 et ordonnance temporaire), 5774-2013, S.H. 74 (ci-après : Amendement n° 4 ou modification de la loi) en raison de sa violation des droits des infiltrés.  Le second (HCJ 7385/13) critique principalement la manière dont l'amendement n° 4 est appliqué, et repose sur l'argument que l'État ne fait pas assez pour garantir les droits et la sécurité des habitants du sud de Tel Aviv à la lumière du phénomène d'infiltration.
2. Des dizaines de milliers de personnes sont entrées en Israël ces dernières années sans passer de frontière. Avant l'adoption en 2012 de l'amendement n° 3 à  la Loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence) (amendement n° 3 et ordonnance temporaire), 5772-2012, S.H. 119 (ci-après : Amendement n° 3), ces infiltrés étaient placés en détention en  vertu de la loi sur l'entrée en Israël, 5712-1952 (ci-après : la loi sur l'entrée en Israël), mais ils étaient libérés après une période relativement courte, en raison des restrictions sur la durée de détention prévues par la loi sur l'entrée en Israël.  L'adoption de l'amendement n° 3 vise à appliquer aux infiltrés un arrangement juridique unique et plus strict que celui qui s'applique aux étrangers illégaux en vertu  de la loi sur l'entrée en Israël, compte tenu de la difficulté à déterminer l'identité de ceux qui sont entrés sur le territoire de l'État sans documents d'identité et de manière non documentée ; et parce que leur entrée en Israël était illégale dès le départ (Notes explicatives au  projet de loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence)  (amendement n° 4 et décret temporaire) ;  5774-2013, Projet de loi gouvernemental 122, p. 122 (ci-après : les notes explicatives de l'amendement n° 4)).   L'article 30A, ajouté à la Loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et juridiction), 5714-1954 (ci-après : la  Loi ou Loi sur la Prévention de l'Infiltration), dans le cadre de l'amendement n° 3, permet la garde en garde des infiltrés contre lesquels un ordre d'expulsion a été émis pour une période pouvant aller jusqu'à trois ans, sous réserve des motifs de libération établis par la loi.  Cette cour a déclaré la clause inconstitutionnelle et a ordonné son annulation (Haute Cour de justice 7146/12 Adam c. Knesset [publié dans Nevo] (16 septembre 2013) (ci-après : l'affaire Adam)).  En conséquence, la Knesset a adopté l'amendement n° 4 à la loi.  L'amendement n° 4 se concentre sur deux dispositifs : premièrement, la réécriture de l'  article  30A de la loi abrogée dans l'  affaire Adam, tout en raccourcissant la durée maximale de détention à un an et avec d'autres modifications ; et deuxièmement, un dispositif normatif permettant d'établir – et même en pratique – un « centre de détention » pour les infiltrés (ci-après :  le centre,  centre ou établissement de détention), vers lequel il sera possible de transférer tout infiltré ayant des difficultés à le déporter (article  32D(a) à la loi).   Au  30 avril 2014, plus de 2 000 infiltrés séjournaient dans l'établissement de Holot, qui a été déclaré centre de détention en vertu du chapitre D de la loi.
3. Dans l'affaire Adam, nous avons exigé la constitutionnalité de l'amendement n° 3.  La question de la constitutionnalité de l'amendement n° 4 repose désormais sur notre décision.  Je dirai pour le moment : à mon avis,  l'article  30A et le chapitre D de l'amendement n° 4 ne passent pas par la révision constitutionnelle.  Quant à l'article 30A de la loi dans sa nouvelle version, comme son prédécesseur, qui a été disqualifié, il viole de manière disproportionnée le droit à la liberté et à la dignité.  Même la création du centre de résidence viole illégalement des droits constitutionnels fondamentaux.  Par conséquent, la loi de l'article  30A et du chapitre D de la Loi sur la prévention de l'infiltration sont nulles et non avenues.
4. Et voici l'ordre des choses : d'abord, nous discuterons des points principaux du jugement dans le cas d' Adam. Nous présenterons ensuite le changement législatif qui concerne ces pétitions, à savoir l'amendement n° 4.  Nous discuterons plus tard des arguments des parties dans la présente procédure.  Enfin, nous soumettrons les deux piliers de la loi – l'article 30A et le chapitre D – à l'épreuve du contrôle constitutionnel.
5. Avant de partir, j'aimerais faire une remarque introductive. La loi que nous sommes tenus d'examiner dans cette affaire est la Loi sur la prévention de l'infiltration.  Un « infiltrateur » (tel que défini dans cette loi) est une personne qui n'est pas résident, qui entre en Israël autrement que par un poste frontalier déterminé par le ministre de l'Intérieur.  Dans l'affaire   Adam, j'ai discuté de la difficulté d'utiliser l'adjectif « infiltrateur » en relation avec ceux pour qui l'organisation législative fait l'objet de notre discussion.  Le terme « infiltré » visait à l'origine à désigner ceux qui entraient en Israël dans le but de commettre des hostilités et des crimes (paragraphe 10 de mon avis).  Comme je l'ai noté là-bas, les choix rhétoriques de la législature ne sont pas soumis à notre examen, mais nous ne devons pas les laisser obscurcir l'essence.  Nous devons nous rappeler qu'il n'existe aucune affirmation selon laquelle les « nouveaux » infiltrés auraient cherché à entrer dans nos frontières pour commettre des actes hostiles, et que beaucoup d'entre eux se définissent comme demandeurs d'asile.  À la lumière de ce commentaire, je vais également utiliser cet avis – comme je l'ai fait dans l'affaire   Adam – le terme prescrit par la loi.

II.           Le jugement dans l'affaire Adam

6. Il y a actuellement près de 50 000 infiltrés dans l'État d'Israël, qui sont arrivés sur son territoire de diverses manières. Comme il sera détaillé plus en détail, la question de la caractérisation de ces infiltrés fait l'objet d'un conflit polaire entre l'État et les requérants.  Selon la position de l'État, la majorité de la population des infiltrés – des immigrants du Soudan du Nord et d'Érythrée – sont des immigrés venus dans l'État d'Israël pour des raisons économiques, dans le but de travailler et de gagner de l'argent afin d'améliorer leur niveau de vie et de soutenir leurs familles qui restent dans leur pays d'origine.  Les requérants, quant à eux, estiment que la population des infiltrés est composée principalement de demandeurs d'asile ayant fui des pays où leur vie ou leur intégrité corporelle sont réellement menacées.  Quoi qu'il en soit, pour des raisons qui seront détaillées plus tard, la majorité de la population d'infiltrés en question n'est pas expulsable du territoire de l'État.
7. Cette migration massive et inopportune de dizaines de milliers d'infiltrés vers le territoire israélien a posé des défis complexes à l'État et à ses Dans l'amendement n° 3, la législature a cherché à traiter le phénomène d'infiltration en adoptant l'article 30A de la loi sur la prévention de l'infiltration.  La principale disposition de cet article – adoptée à titre provisoire – stipulait qu'un infiltré pouvait être détenu en détention pour une période allant jusqu'à trois ans.  Le 16 septembre 2013, le jugement dans  l'affaire Adam a été rendu par mon collègue, le juge (retraité) A. Arbel (et dorénavant, toutes les références au jugement dans l'affaire Adam qui apparaissent sans mentionner le nom de l'auteure seront réligées à son opinion).  Dans un panel élargi de neuf juges, cette Cour a conclu que l'arrangement énoncé à l'article 30A de la Loi sur la prévention de l'infiltration était inconstitutionnel, en raison de sa violation disproportionnée du droit à la liberté inscrit dans la Loi fondamentale :  la dignité et la liberté humaines (ci-après : la Loi fondamentale).  Selon l'avis de la majorité, nous avons ordonné l'annulation de toutes les dispositions prévues dans les différentes dispositions de l'article 30A de la loi (mon collègue, le juge N. Hendel, estimait qu'il n'y avait aucune possibilité d'ordonner la nullité de l'article 30A(c), et qu'il n'était pas nécessaire d'annuler la disposition temporaire dans son intégralité, telle que déterminée par les juges majoritaires).  Il a également été déterminé qu'avec l'abrogation de l'article 30A de la loi, les ordres de détention et d'expulsion délivrés aux infiltrés – en vertu desquels ils étaient détenus dans l'établissement Saharonim – sembleront avoir été émis en vertu de la loi sur l'entrée en Israël.  Il a également été décidé que le processus d'examen individuel et de libération de tous ceux qui sont détenus doit commencer immédiatement.  Le processus de révision dans le cas de tous les infiltrés en détention était limité à une période de 90 jours à compter de la date du jugement afin d'accorder à l'État un délai nécessaire d'organisation, malgré la violation continue des droits constitutionnels des détenus.  Pour compléter le tableau, il convient de noter que les requérants estimaient que le taux de libération des infiltrés après  un jugement n'était pas satisfaisant.  Deux requêtes déposées en vertu  de l'ordonnance sur l'outrage au tribunal ont été  rejetées (décisions du 7 novembre 2013 et du 9 décembre 2013), bien que dans sa décision ultérieure, cette cour ait noté qu'elle était mal à l'aise avec le rythme auquel les examens et décisions ont été pris pour exécuter le jugement.

III.         Amendement n° 4 - Le processus législatif, les principaux points de l'amendement et sa mise en œuvre

8. Environ deux mois après le jugement rendu dans l' affaire Adam, le 25 novembre 2013, la Knesset a adopté l'amendement n° 4 à la Loi sur la prévention de l'infiltration.  Selon les notes explicatives du projet de loi, l'amendement n° 4 vise à fournir une réponse appropriée au phénomène d'infiltration, après qu'il a été constaté que le cadre normatif énoncé dans  la Loi sur l'entrée en Israël  – qui est resté en vigueur après l'abrogation de l'article 30A de la loi par  jugement humain  – ne nous permet pas de traiter efficacement ce phénomène.  Les principaux points de l'amendement étaient deux : premièrement, l'article 30A de la loi, déclaré inconstitutionnel dans l'  affaire Adam, a été réadopté de telle sorte que la durée maximale autorisée pour la détention en vertu de celle-ci a été réduite de trois ans à un an, et l'article ne s'appliquait qu'aux infiltrés ayant infiltré l'État d'Israël après l'entrée en vigueur du nouvel amendement.  Dans le second changement, le chapitre D a été  ajouté à la loi, permettant la déclaration d'un certain établissement comme « centre de résidence » où sont inscrits des infiltrés arrivés sur le territoire israélien avant l'adoption de l'amendement n° 4, et qui ne peuvent pas être expulsés d'Israël pour le moment.
9. L'amendement n° 4 a été adopté en peu de temps. Suite à l'abrogation de l'amendement n° 3, le 7 novembre 2013, le gouvernement a publié un mémorandum d'un projet de loi modifiant la  Loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence)  (amendement n° ...) (Ordonnance temporaire), 5774-2013.  Le 17 novembre 2013, le gouvernement a approuvé le mémorandum proposé, et trois jours plus tard, le 20 novembre 2013, il a déposé sur la table de la Knesset le  projet de loi sur la prévention de l'infiltration (infractions et compétence)  (amendement n° 4 et décret temporaire), 5774-2013, ainsi que le projet de loi gouvernemental 122 (ci-après : le projet de loi).  Cinq jours supplémentaires se sont écoulés, et le 25 novembre 2013, le projet de loi a été approuvé en première lecture lors du plénum de la Knesset.  La commission des affaires internes de la Knesset a tenu quatre réunions sur le projet de loi, au cours desquelles la position du gouvernement et l'avis du conseiller juridique de la Knesset ont été présentés, et les positions de diverses organisations ont été entendues.  Le 9 décembre 2013, une discussion du projet de loi a eu lieu au plenum de la Knesset, à l'issue de laquelle le projet a été approuvé lors des deuxième et troisième lectures.  L'amendement n° 4 était donc la loi.
10. Depuis la date d'adoption de l'amendement n° 4 jusqu'à l'occupation du centre de résidence – dont la création était régie au chapitre D de la loi en vertu de cet amendement – cela n'a pas été adopté depuis longtemps. Dès le 24 novembre 2013, le gouvernement a pris une décision concernant « un plan intégré et coordonné pour faire face au phénomène de l'infiltration illégale ».  Le gouvernement a ordonné, entre autres, que la création d'un centre de résidence pour infiltrés soit achevée d'ici le 12 décembre 2013 ; que les différents ministères se prépareront à cela et détermineront la manière dont ils opéreront dans ou autour de l'installation ; et que le ministère des Finances allouera les budgets à cet effet.  Le gouvernement a également décidé de supprimer les différents ministères afin de financer l'exploitation de l'installation (Décision 960 du 33e gouvernement, « Plan intégré et coordonné pour lutter contre le phénomène de l'infiltration illégale » (24 novembre 2013) (ci-après : Décision gouvernementale n° 960)).  Le 11 décembre 2013, conformément à l'article 32B de la loi,  l'Ordonnance de prévention de l'infiltration (infractions et juridiction) (Déclaration d'un centre de détention pour infiltrés) (Ordonnance temporaire) a été publiée dans le Journal officiel, 5774-2013, K.T. 306 (ci-après : l'Ordonnance ou l'Ordonnance de Déclaration).  Dans cet ordre, le ministre de la Sécurité publique a déclaré l'établissement de Holot comme un centre de détention pour infiltrés conformément au chapitre D de la loi.  Le lendemain de la publication de l'ordonnance déclarant l'établissement de Holot (le 12 décembre 2013), l'Autorité de la population et de l'immigration a commencé à transférer les infiltrés qui avaient été détenus en détention et n'avaient pas encore été libérés, comme l'exigeait le jugement  dans le cas d'une personne du centre de détention vers le centre de détention, l'établissement Holot, conformément aux dispositions de l'amendement n° 4.

IV.          Les pétitions devant nous

Résumé des arguments des requérants dans l'affaire 7385/13 de la Haute Cour de  justice

11. Le requérant 1 est une association dont l'objectif est d'éduquer et de sensibiliser à la question de l'immigration en Israël et à la politique d'immigration dans le monde (ci-après : l'association). L'association œuvre « pour aider les habitants du sud de Tel-Aviv à faire face aux conséquences de l'immigration et de l'infiltration en Israël. »  D'autres requérants dans cette pétition sont des résidents du sud de Tel-Aviv et des propriétaires de la région, qui estiment que « la libération des infiltrés et la poursuite de la politique de non-application de l'interdiction d'emploi entraîneront certainement des dommages matériels à leur sécurité personnelle, leur sûreté et leur liberté. »  Dans cette requête, déposée le 30 octobre 2013 (c'est-à-dire après le jugement dans  l'affaire Adam  et avant l'adoption de l'amendement n° 4), il a été soutenu que, même si le jugement  dans l'affaire Adam  reconnaissait la détresse causée aux requérants en raison de la libération désordonnée des infiltrés et indiquait des mesures possibles pour prévenir des préjudices, l'État n'avait pas agi pour réduire les préjudices résultant de la libération attendue des infiltrés.  Les requérants dans cette pétition ont également exprimé leur inquiétude quant à la future libération d'environ 2 000 infiltrés après  une peine humaine, et leur arrivée prévue, selon eux, dans les quartiers du sud de Tel Aviv ; et ils ont souligné la dure réalité qui existe dans la région et la violation de leurs droits fondamentaux qui en résultera.  À la lumière de cela, les requérants ont soutenu que l'Autorité devrait prendre des mesures alternatives avant de libérer les infiltrés, et ont demandé que les intimés soient chargés de prévenir le préjudice attendu pour eux ; exploiter l'installation « Saharonim » en tant que centre ouvert ; et annoncer le début des actions d'application contre les employeurs de personnes séjournant dans le centre ouvert.  Il a également été demandé aux intimés d'agir pour transférer les infiltrés résidant dans le sud de Tel Aviv vers des centres de détention ouverts « afin de mettre fin aux préjudices continus subis par les habitants du sud de Tel Aviv ».

Résumé des arguments des requérants dans l'affaire 8425/13 de la Haute Cour de justice

12. Deux requérants dans cette affaire de la Haute Cour de justice sont des demandeurs d'asile érythréens, et d'autres sont une série d'organisations de défense des droits humains (ci-après dénommées les requérants).  Le requérant 1 s'est infiltré en Israël le 1er août 2012 et une ordonnance d'expulsion a été émise dans son cas en vertu  de l'article 30A de la loi sur la prévention de l'infiltration.  Selon l'avocat des requérants, le demandeur 1 a fui l'Érythrée après avoir été contraint d'y servir pendant 16 ans.  Pendant son séjour en détention, le demandeur 1 a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 28 juillet 2013.  Le requérant 1 a déposé une requête en réexamen de cette décision et, selon la réponse au nom des intimés, cette demande sera examinée prochainement.  Le 10 décembre 2013, une ordonnance de sursis a été émise dans son affaire, et depuis lors, il se trouve au centre de détention de Holot.  Le requérant 2 s'est infiltré en Israël le 26 juin 2012.  La pétition affirme qu'il a fui l'Érythrée après avoir refusé de s'engager dans l'armée en tant que permanent là-bas, car il est prêtre orthodoxe dont la foi interdit ce service.  Le 5 septembre 2012, le requérant 2 a reçu une ordonnance d'expulsion, en vertu de laquelle il a été détenu – d'abord à « Givon » puis dans l'établissement « Saharonim ».  Le 13 novembre 2012, lors d'une audience devant le Tribunal de révision de la garde des infiltrés (ci-après : le Tribunal), le requérant 2 a affirmé – selon les intimés, pour la première fois – qu'il demandait l'asile politique (selon lui, il avait contacté l'Unité des demandeurs d'asile du ministère de l'Intérieur en juillet 2012).  Le 17 septembre 2013, la demande d'asile du requérant n° 2 a été rejetée.  Le 13 décembre 2013, le requérant 2 a reçu une ordonnance de sursis, et il a été transféré de l'établissement Saharonim au centre de détention de Holot.  Comme le montre la réponse de l'État, le 17 décembre 2013, le requérant 2 a quitté le centre de détention et s'est abstenu de comparaître à midi.  En conséquence, il a été averti de ne pas répéter la violation de l'ordonnance de sursis.  Le 19 décembre 2013, le requérant 2 a de nouveau quitté le centre de détention, sans se présenter à midi.  Lorsqu'il a été ramené au centre, une audience a eu lieu et il a été décidé de le transférer en détention pour 30 jours.  Le 16 janvier 2014, le requérant 2 est retourné au centre de détention, et le lendemain, il a quitté le centre et n'y est revenu qu'environ 48 heures plus tard, sans obtenir d'autorisation.  En conséquence, et après une audience, il a été décidé de le transférer en garde à vue pour une période de 90 jours.  Par la suite, cette période a été raccourcie par la décision du commissaire au contrôle des frontières, et le requérant 2 a été renvoyé au centre de détention, où il se trouve actuellement.
13. La position des requérants est que tant l'article  30A de la loi (tel qu'il a été formulé après l'amendement n° 4) et les dispositions du chapitre D de la loi (qui traitent de la création du « Centre d'hébergement ») sont inconstitutionnelles et donc nulles et non avenues.  En ce qui concerne les objectifs de l'amendement n° 4, les requérants soutiennent que les objectifs sous-jacents à cet amendement sont identiques à ceux sous-jacents à l'amendement n° 3 : empêcher les infiltrés de s'installer en Israël et les dissuader de venir en Israël.  Selon les requérants, l'objectif dissuasif est inapproprié, et il soulève des difficultés que nous avons évoquées dans l'  affaire Adam  (paragraphes 85-86 de l'avis du juge Arbel ; paragraphe 4 de l'avis du juge S. Jubran ; paragraphe 19 de mon avis) ; et même l'objectif de « empêcher l'installation en Israël » est inapproprié, étant donné qu'il impose une séparation et un isolement de la société israélienne en ce qui concerne ceux qui ne peuvent pas être expulsés.  Selon les requérants, en plus de ces deux objectifs, il existe un autre but non déclaré de la loi : « briser l'esprit des prisonniers », afin qu'ils souhaitent quitter Israël « de leur propre gré ».  Il a été soutenu que « l'encouragement » des personnes à revenir « volontairement » dans des pays où leur vie est en danger, lorsqu'il se fait par le biais du refus de liberté et d'autonomie personnelle, est inacceptable – et que ce n'est donc pas un but approprié.
14. Les requérants ajoutent que les deux dispositions prévues dans la loi – l'article 30A et le chapitre D – sont incompatibles avec l'exigence de proportionnalité prévue dans la clause de prescription de l'article 8 de la Loi fondamentale :  Dignité et liberté   En ce qui concerne  l'article 30A de la loi, les requérants réitèrent leurs principaux arguments dans l'affaire Adam, selon lesquels cet article s'écarte du principe selon lequel, en l'absence d'une procédure d'expulsion effective, une personne ne devrait pas être détenue.  Il a également été soutenu que, depuis l'  abrogation de l'article  30A  dans l'affaire Adam jusqu'à la date de la requête (environ trois mois plus tard), seuls quatre hommes soudanais sont entrés en Israël.  Dans cette situation, une mise en garde à vue pour une période d'un an est disproportionnée.
15. Les arguments des requérants concernent également les dispositions du chapitre D de la loi. Les requérants ne font pas de distinction entre les différentes dispositions de ce chapitre.  Selon eux, ces dispositions constituent ensemble un arrangement normatif « qui transforme le centre en prison ».  Selon eux, en pratique, le centre nie la liberté de ceux qui y sont détenus ; La loi accorde une série de pouvoirs exceptionnels, concernant la perquisition, la juridiction et la peine ; La demande au centre se fait de manière arbitraire et discriminatoire, sans contrôle judiciaire proactif ; La loi ne régit pas de limite de temps pour les séjours possibles au centre, de sorte qu'« une personne puisse se retrouver indéfiniment dans un établissement ».  Le recours demandé par les requérants est une déclaration immédiate de la nullité des dispositions de l'amendement n° 4, et à la place la mise en œuvre des dispositions de la Loi sur l'entrée en Israël, comme cela a été fait dans l'  affaire Adam.  Alternativement, il est demandé que nous annulions la disposition de l'article  30A de la loi ainsi que celles du chapitre D de la loi.

 I.              La position de l'État

16. Nous commencerons par la réponse du Bureau du procureur de l'État (ci-après : l'État) à la requête dans l'affaire 7385/13 de la Haute Cour de justice, déposée au nom de l'Association et des habitants du sud de Tel Aviv.  La position de l'État est que les recours demandés dans cette pétition (qui, comme on peut se rappeler, ont été soumis avant l'adoption de l'amendement n° 4) ont été pleinement traités dans le cadre de cet amendement et de la décision gouvernementale n° 960.  L'État note que le ministre de l'Intérieur a chargé l'Autorité de la population et de l'immigration de fixer des conditions explicites concernant l'interdiction de vivre et de travailler à Tel Aviv et Eilat dans le cadre de la libération des infiltrés dans le cadre de la mise en application du jugement dans l'affaire Adam.  Cela constitue une réponse immédiate à la demande des requérants d'agir pour prévenir le préjudice attendu qui leur subira à la suite de la libération des infiltrés à la suite de la mise en œuvre de ce jugement.  Il a également été soutenu que l'amendement n° 4 à la loi accordait la mesure demandée concernant la création d'un centre de résidence ouvert ; et que la mesure demandée concernant la gestion des « nouveaux infiltrés » a été répondue par la réécriture de l'  article  30A de la loi.  Concernant la demande de recours des requérants concernant des actions d'application contre les employeurs d'infiltrés présents dans le centre de détention, l'État soutient qu'il s'agit d'une requête préliminaire en raison de l'intention déclarée de l'Autorité de la population et de l'immigration de le faire.  Concernant la demande des requérants d'ordonner le transfert des infiltrés résidant actuellement dans le sud de Tel Aviv vers le centre de détention ouvert, l'État souligne qu'au 3 mars 2014, 3 172 infiltrés avaient été convoqués au centre.  Il a également été affirmé que l'État avait alloué 440 millions de NIS à la mise en œuvre de l'amendement à la loi ; que le gouvernement travaille à définir et mettre en œuvre des solutions pour la « sortie sûre » des infiltrés d'Israël ; que des fonds désignés d'un montant de 73 millions de NIS ont été alloués au ministère de la Sécurité publique dans le but de promouvoir un plan visant à accroître la sécurité personnelle des habitants des villes à forte concentration de population d'infiltrés ; et que l'activité accrue de la police israélienne est menée dans des quartiers du sud de Tel Aviv.  Pour cette raison, l'État estime que la requête doit être rejetée.
17. En ce qui concerne la requête dans l'affaire  8425/13 de la Haute Cour de justice, la position de l'État est que l'amendement n° 4 à la loi est constitutionnel et diffère substantiellement de l'amendement n° 3 à la loi, qui a été abrogé dans le jugement dans l'affaire   Adam – et que cette requête doit donc également être rejetée.  Selon l'État, l'amendement n° 4 est un pilier important dans un système normatif et exécutif conçu pour fournir une réponse proportionnée, raisonnable et équilibrée au phénomène d'infiltration.  L'État affirmait que la grande majorité de ceux qui s'infiltraient en Israël n'étaient pas des réfugiés ou des demandeurs d'asile, mais plutôt des personnes venant de pays défavorisés où le niveau de vie était faible, dans le but de gagner beaucoup d'argent (par rapport à leurs pays d'origine).  En ce qui concerne les ressortissants de l'Érythrée et du Soudan du Nord, l'État estime que, compte tenu de la difficulté à les renvoyer dans les pays d'où ils viennent (ce dont j'aborderai plus tard), l'amendement n° 4 à la loi est nécessaire afin de lutter contre le phénomène de l'infiltration et d'en réduire les conséquences graves d'une part, et d'autre part pour assurer des conditions de vie de base aux infiltrés déjà à l'intérieur des frontières du pays.  En ce qui concerne les droits des victimes, l'État reconnaît que l'article 30A de la loi, qui traite de la garde, viole le droit à la liberté ; cependant, il soutient que même si  le chapitre D de la loi (qui concerne le centre de résidence) impose des restrictions à la liberté des résidents du centre, il ne nie pas ce droit.
18. L'État estime que la violation de la liberté inhérente aux dispositions de l'article 30A de la loi répond aux conditions de la clause de prescription. Il a été soutenu que les objectifs de l'article sont d'empêcher la réapparition d'infiltrations illégales, en modifiant le système d'incitation pour les « infiltrés potentiels » ; et épuiser les voies de sortie d'Israël en ce qui concerne ceux qui sont déjà entrés dans le pays, tout en laissant le temps de clarifier l'identité de l'infiltré, sont des objectifs louables.  Il a été en outre soutenu que les dispositions de l'article 30A de la loi sont proportionnées.  En ce qui concerne le premier test de proportionnalité (le test du lien rationnel), il a été soutenu que depuis l'adoption de l'amendement n° 4 jusqu'à l'audience de la requête, seuls 18 infiltrés sont entrés en Israël (contre 16 851 en 2011 et 14 747 en 2010), de sorte que l'article remplit ses objectifs dans le contexte de la baisse du nombre d'infiltrés entrant en Israël.  En ce qui concerne le second critère de proportionnalité (une mesure moins nuisible), l'État a soutenu qu'aucune autre mesure moins nuisible ne permettra d'atteindre les objectifs de la loi dans une telle mesure – y compris pas le centre de résidence ouverte, d'où il est possible de partir sans retour.  Il a également été soutenu que la clôture érigée à la frontière sud d'Israël n'est pas un moyen suffisant pour prévenir le phénomène d'infiltration, car si la motivation à atteindre Israël augmente, les réseaux professionnels de contrebande – connus pour exister grâce aux informations de renseignement – n'auront aucune difficulté à transporter les infiltrés à travers la clôture.  Quant au troisième critère de proportionnalité (proportionnalité au sens strict), il a été soutenu que les dispositions de l'amendement prévoient une disposition plus souple que celles de l'amendement n° 3, qui a été abrogé dans le jugement de l'affaire Adam, puisque l'article de sa version actuelle ne s'applique qu'aux infiltrés entrant illégalement en Israël après l'entrée en vigueur de l'amendement ; la durée maximale de détention a été raccourcie à un an ; et d'autres modifications ont été apportées, détaillées ci-dessous.  L'État a également soutenu qu'une autre différence fondamentale est l'existence d'accords entre Israël et des pays tiers permettant l'expulsion des infiltrés d'Israël par des « canaux de sortie sûrs », actuellement utilisés.  Selon l'État, cet « adoucissement » du préjudice inhérent à la loi rend son préjudice proportionnel compte tenu du grand bénéfice qu'elle découle.
19. Le chapitre D de la loi est également soumis aux  conditions de la clause de prescription, selon l'État.  Quant à l'application de la loi, il a été soutenu que le chapitre D visait à stopper la colonisation de la population des infiltrés dans les centres-villes d'Israël et à empêcher leur intégration sur le marché du travail local, ainsi qu'à fournir une réponse appropriée aux besoins de cette population.  En ce qui concerne le premier critère de proportionnalité, l'État soutient que la présence des infiltrés dans le centre de détention remplit l'objectif susmentionné.  Il a été souligné que, bien que l'installation Holot ne puisse pas accueillir toute la population d'infiltrés dans les centres-villes d'Israël, elle a été établie sous un format « pilote » limité dans le but d'en tester l'efficacité, et en tout cas, l'amendement n° 4 à la loi ne limite pas le nombre de centres de détention qui seront créés en vertu de ce projet.  Il fut également soutenu que les centres d'hébergement n'étaient pas destinés à empêcher la population des infiltrés de se fixer uniquement en ville.  Quant au second critère de proportionnalité, il a été soutenu qu'il n'existe pas d'alternative à certaines restrictions sur l'ouverture du centre et à l'imposition d'une interdiction de travail en dehors de celui-ci afin de réaliser pleinement les objectifs de la loi.  En ce qui concerne les pouvoirs de « punition », il a été soutenu qu'il s'agit de mesures administratives destinées à faire face à la dure réalité des violations répétées et significatives de l'obligation de signaler au centre qui caractérisait son fonctionnement au départ, sans lesquelles la possibilité d'une alternative à la détention ouverte aurait été entravée.  Il a également été soutenu qu'il existe un contrôle judiciaire et quasi-judiciaire de ces décisions, ce qui réduit considérablement l'intensité de la violation du droit à la liberté de ceux qui résident au centre.  L'État a ajouté que les infiltrés sont orientés vers le centre selon des critères bien connus et égalitaires ; et qu'il n'est pas possible de limiter à temps la présence des infiltrés dans le centre, car cela signifie que l'objectif d'empêcher l'installation dans les centres-villes ne sera pas atteint dans la même mesure.  Concernant le troisième critère de proportionnalité, il a été soutenu que le grand bénéfice social inhérent à empêcher les infiltrés de s'installer en ville est raisonnablement proportionnel à la limitation de leur droit à la liberté, en tenant compte des services fournis au centre et du fait que le centre est ouvert la majeure partie de la journée.

II.             La réponse de la Knesset

20. La Knesset n'a pas jugé bon d'ajouter à ce qui avait été exposé dans l'argument constitutionnel présenté dans la réponse de l'État. Concernant le processus d'adoption de l'amendement, il a été noté qu'à la suite des discussions tenues à la commission de l'Intérieur de la Knesset, le projet de loi initial avait subi des modifications visant à créer un arrangement plus proportionné réduisant la violation des droits des infiltrés.  En ce qui concerne l'article 30A de la loi, il a été soutenu que, contrairement à la formulation précédente de l'article, l'autorité du Commissaire au contrôle des frontières de libérer un infiltré sous caution après un an suivant le début de sa détention était formulée comme une autorité obligatoire et non comme une autorité ; la possibilité de libérer un infiltré « pour des raisons humanitaires spéciales » n'était plus limitée aux seuls « cas exceptionnels » ; et il a été jugé qu'un avis de sécurité, selon lequel un infiltré est mené dans son pays de résidence ou lieu de résidence une activité pouvant mettre en danger la sécurité de l'État d'Israël,  Il peut être utilisé pour évaluer le danger posé par un infiltré – mais il ne constituera pas un motif indépendant pour empêcher sa libération.  De plus, divers délais prescrits à l'article 30A de la loi dans sa version précédente concernant la présentation d'un infiltré devant l'agent de contrôle frontalier et devant le Tribunal ont été raccourcis ; et la période pour un examen périodique a également été raccourcie.  Concernant  le chapitre 4 de la loi relative à la création d'un centre de résidence, la Knesset a souligné qu'une clause avait été ajoutée au chapitre autorisant le directeur de l'établissement ouvert à ordonner un examen médical d'un infiltré aussi près que possible de la date de début de son séjour ; diverses restrictions ont été imposées à l'autorité d'ordonner le transfert d'un infiltré du centre de détention à la garde (dans le cadre des « pouvoirs disciplinaires ») ; et une disposition a été ajoutée selon laquelle les familles, les femmes et les enfants ne sont pas mis en œuvre dans le centre de séjour tant que des règlements spéciaux n'ont pas été adoptés dans leur cas.

III.            Ceux qui souhaitent rejoindre

21. Deux organisations ont demandé à rejoindre la Haute Cour de justice 8425/13 en tant qu'amicus curiae. Le premier – le Forum Kohelet (ci-après : le Forum) – est une association publique fondée par des personnalités publiques et des universitaires issus du droit constitutionnel, des sciences politiques et de l'économie.  Ce sont, en résumé, les arguments du Forum : au niveau de l'objectif, il a été soutenu que lorsque la question de savoir si l'objectif d'une loi est approprié, l'objectif de la loi doit être défini à un niveau élevé d'abstraction, et donc, dans le présent, il devrait suffire d'examiner la question de savoir si freiner le phénomène d'infiltration et faire appliquer la politique d'immigration sont des objectifs appropriés.  Il a également été soutenu que dissuader les « infiltrés potentiels » est en soi un but légitime, puisque les infiltrés placés en détention ou dans un centre de détention sont parties à l'affaire – comme s'ils étaient eux-mêmes entrés illégalement dans le pays – et qu'ils n'étaient donc pas utilisés uniquement comme moyen.  En ce qui concerne le centre de détention, il a été soutenu que se trouver au centre viole principalement le droit à la liberté de circulation – un droit qui, selon le forum, n'existe pas pour ceux qui sont entrés illégalement en Israël – et non le droit à la liberté individuelle.  Enfin, le Forum Kohelet souhaite souligner que la cour a le pouvoir d'examiner la législation à la lumière des Lois fondamentales – et non à la lumière des règles du droit international ou de principes fondamentaux vagues.
22. Un autre organisme qui a demandé à rejoindre la procédure en tant qu'amicus curiae est le Concorde Center for the Study of the Absorption of International Law in Israel (ci-après : le Concord Center), qui est un institut de recherche académique. Le Concord Center a cherché à souligner qu'en vertu des principes du droit international, la privation de liberté afin de protéger la souveraineté de l'État dans le domaine de l'immigration est permise à des fins non punitives ; de manière proportionnée et raisonnable ; et après un examen individuel de la nécessité des restrictions.  Il a été soutenu que  l'article 30A de la loi ne respecte pas ces principes, car même après la réduction du délai maximal de détention, la durée de détention permise reste un « défaut », et elle n'est pas directement liée à l'objectif permis – l'expulsion d'Israël de quelqu'un qui y est entré illégalement.  Il a également été soutenu que les dispositions du chapitre D de la loi ne respectent pas non plus les principes susmentionnés, en raison de la grande similitude entre le centre de détention et la détention ; en l'absence de délai pour la période de séjour au centre ; et compte tenu de l'objectif déclaré de cette partie de la loi – de séparer les infiltrés de la société israélienne et du public.

J'ai examiné les candidatures pour adhérer, et je n'ai pas vu la nécessité de décider dessus.  Le matériel soumis par les requérants et leurs arguments détaillés nous ont été signalés, et même lors de l'audience qui s'est tenue devant nous, nous avons entendu leurs avocats.  Au vu de toutes les données et arguments présentés devant nous, le moment pour une décision est mûr.

V.            Discussion et décision

Haute Cour de justice 8425/13

1.               L'analyse constitutionnelle

23. La question qui se pose à nous concerne la constitutionnalité de l'amendement n° 4 à la Loi sur l'infiltration – avec ses deux parties. Le point de départ de l'examen constitutionnel est que nous avons devant nous une loi de la Knesset, qui exprime la volonté des représentants élus du peuple.  En tant que tel, la cour est tenue de la respecter et d'exercer la retenue et la prudence lorsqu'elle examine sa constitutionnalité.  Il ne conteste pas qu'une prudence particulière est requise lorsqu'il s'agit d'une loi adoptée peu de temps après que sa version précédente ait été abrogée par ce tribunal (dans l'  affaire Adam).  Cependant, cette prudence ne signifie pas que cette cour est exemptée de remplir le rôle qui lui est assigné dans notre régime constitutionnel.  Nous devons veiller à ce que l'Amendement n° 4 ne porte pas atteinte illégalement aux droits de l'homme inscrits dans les lois fondamentales.  La prudence de l'examen découle de l'équilibre entre le principe de la règle de la majorité et le principe de séparation des pouvoirs, ainsi que le devoir de la cour de protéger les droits de l'homme et les valeurs fondamentales qui sous-tendent notre régime (voir, par exemple, l'affaire Adam, au paragraphe 67 ; Haute Cour de Justice  2605/05  Human Rights Division c.  Ministre des Finances, IsrSC 66(2) 545, 592-594 (2009) (ci-après :  la privatisation des prisons) ; Haute Cour de Justice 6427/02 Le Mouvement pour un gouvernement de qualité en Israël c. Knesset d'Israël, IsrSC 619(1) 619, 694-696 (2006) (ci-après : l'  affaire Tal Law) ; Haute Cour de  Justice 1661/05 Conseil régional de la côte de Gaza c. Knesset d'Israël, IsrSC 49(2) 481, 552-553 (2005) (ci-après : l'affaire de la côte de Gaza)).
24. Comme il est bien connu, l'examen de la constitutionnalité d'une loi se fait en trois étapes (voir, entre autres, l'affaire Adam, au paragraphe 68 ; Haute Cour de justice 10662/04 Hassan c. National Insurance Institute, [publié à Nevo], 24 (28 février 2012) (ci-après : l'affaire Hassan) ;  la privatisation des prisons, pp. 594-595 ;  l'affaire de la côte de Gaza, pp. 544-545 ;  la loi Tal, pages 669-670 ; Appel civil 6821/93  United Mizrahi Bank dans l'affaire Tax Appeal c. Migdal Kfar Cooperative, IsrSC 49(4) 221, 428 (1995)).  Lors de la première étape, il est nécessaire d'examiner si la loi viole les droits de l'homme inscrits dans la Loi fondamentale.  Si la réponse à cette question est non, l'examen constitutionnel sera achevé à ce stade.  En revanche, si la réponse est oui, l'analyse juridique passera à l'étape suivante.  À la deuxième étape, il est nécessaire d'examiner si la violation des droits de l'homme est conforme aux critères de la clause de prescription, énoncés  à l'article 8 de  la Loi fondamentale :  Dignité et liberté humaines :

25. L'examen d'une disposition juridique à la lumière de la clause de prescription repose sur notre vision constitutionnelle selon laquelle les droits de l'homme protégés par les Lois fondamentales sont relatifs, de sorte qu'ils peuvent être restreints pour des besoins appropriés concernant les besoins du public ou les droits d'autres individus. La clause de prescription « [...] Elle remplit donc un double rôle – elle détermine que les droits de l'homme énoncés dans les Lois fondamentales ne seront violés que si certaines conditions ne sont pas remplies, tout en définissant les conditions dans lesquelles la violation des droits humains sera permise » (La privatisation des prisons, p. 620).  La clause de prescription établit quatre conditions cumulatives auxquelles toute loi violant les droits humains doit se conformer pour que la violation soit légale.  Premièrement, la violation du droit doit être faite en vertu d'une autorisation explicite dans la loi.  Deuxièmement, la loi doit être conforme aux valeurs de l'État d'Israël.  Dans ce cadre, la loi doit être examinée en fonction des valeurs de l'État d'Israël en tant qu'État juif et démocratique (article  1A de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines).  Troisièmement, la loi doit servir un objectif approprié.  Un objectif sera jugé approprié s'il est « destiné à protéger les droits de l'homme, notamment en établissant un équilibre raisonnable et équitable entre les droits des individus aux intérêts conflictuels d'une manière qui conduise à un compromis raisonnable dans le domaine de l'octroi des droits optimaux à chaque individu » et « si cela sert d'importants objectifs publics pour l'État et la société afin de maintenir une infrastructure de coexistence et un cadre social visant à protéger et promouvoir les droits de l'homme » (Haute Cour de justice 4769/95 Menachem c. Ministre des Transports,  IsrSC 57(1) 235, 264 (2002)).  Plus la violation du droit est grave et étendue, et plus le droit violé est important, plus des objectifs importants et substantiels seront nécessaires pour que la fin de la loi soit reconnue comme un but légitime (voir l'affaire Hassan, au paragraphe 55 ; Haute Cour de justice 6304/09 Lahav - Bureau des travailleurs indépendants et organisations commerciales c. Procureur général, [publié à Nevo] 107 (2 septembre 2010) ; Privatisation des prisons, p. 621 ; Haute Cour de Justice 10203/03 « Le recensement national » dans Tax Appeal c. Attorney General, IsrSC 62(4) 715, 822 (2008) ; La Loi Tal, aux pages 670-698 ; Haute Cour de  justice 8276/05 Adalah – Le Centre juridique pour les droits des minorités arabes en Israël c. Ministre de la Défense, IsrSC 62(1) 1, 25 (2006) (ci-après : l'affaire Adalah) ; Haute Cour de Justice 6893/05 Levy c. Gouvernement d'Israël, IsrSC 59(2) 876, 890 (2005)).  Pour reprendre les mots du président  E. Barak : « Lorsque la violation est un droit central – tel que la vie, la liberté, la dignité humaine, la propriété, la vie privée – le but doit satisfaire un objectif social fondamental ou un besoin social pressant » (Adalah affair, ibid. ; pour le litige doctrinal sur la question de la référence aux moyens offensifs et au droit constitutionnel qui est violé dans le cadre de l'examen de l'objectif, voir mon avis dans l'affaire Adam, au paragraphe 18).  Enfin, la violation des droits constitutionnels doit se faire à un degré qui ne dépasse pas ce qui est nécessaire.  Cette dernière condition exprime un test de proportionnalité, qui se concentre sur les mesures prises pour atteindre l'objectif.  Le test de proportionnalité se compose de trois sous-tests cumulatifs, dont je vais parler maintenant.

Le sous-test La première Il s'agit du « test de la connexion rationnelle » ou du « test de pertinence », selon lequel il doit exister un lien substantiel entre l'objectif approprié de la loi et les dispositions prévues par la loi pour sa réalisation.  En d'autres termes, le moyen choisi doit conduire rationnellement à la réalisation de l'objectif.  À cet égard, une « réelle corrélation » est requise entre les moyens appropriés et l'objectif approprié.  Il ne suffit pas de se fier uniquement à une probabilité faible ou théorique, puisque le moyen incriminé doit mener à l'atteinte de l'objectif avec un « degré sérieux de probabilité » (Matière Hassan, au paragraphe 59 ; Intérêt Loi Tal, à la p. 706 ; Haute Cour de justice 1715/97 Association des gestionnaires d'investissements d'Israël c.' Ministre des Finances, P"4:51(4) 367, 420 (1997) (ci-après : le Gestionnaires d'investissements); Voir aussi : Dalia Dorner « Proportionnalité » Le Livre Berenson 281, 289 (2000)).