Il s'agit d'une ordonnance portant le logo de la police israélienne, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un formulaire structuré préparé par le défendeur et soumis à la décision et à la signature du tribunal. Ainsi, même dans la demande déposée par le défendeur pour l'ordonnance, il était explicitement indiqué qu'un « gel par numéro de compte » avait été demandé par Tether, indiquant le numéro de compte.
Ce n'est pas une erreur de formulation, mais plutôt des mots explicites, clairs et sans équivoque, qui déterminent le fonctionnement de l'ordonnance.
- À la lumière du libellé de l'ordonnance, le défendeur a confirmé lors de la dernière audience que l'ordonnance « donne l'impression qu'il existe un ordre coercitif sans autorité extraterritoriale ». En d'autres termes, le défendeur a confirmé que, selon sa propre approche, l'ordonnance dévie de l'autorité donnée à la police israélienne et au tribunal, tant en ce qu'elle vise Tether que dans son contenu, qui ordonne à la société de geler le compte et d'agir conformément à l'ordonnance.
Ainsi, il n'est pas contesté que l'ordonnance, telle qu'elle a été rédigée par la police israélienne sous une forme structurée soumise au tribunal de première instance, s'écarte de l'autorité territoriale de la police israélienne et même du tribunal, puisqu'elle inclut une disposition coercitive extraterritoriale contre une entité étrangère, qui n'est pas soumise à l'autorité du tribunal israélien.
Cela suffit à ordonner l'invalidité de l'ordonnance en raison d'un manque d'autorité.
- En dépit de la situation précédente, j'ai jugé nécessaire de présenter la base juridique pertinente.
Bien que l'Ordonnance de procédure pénale (arrestation et perquisition), 5729-1969, ne contienne pas de dispositions concernant son applicabilité territoriale, il s'agit d'une loi uniquement applicable territorialement localement, et les pouvoirs qui y sont conférés sont dirigés vers des actions en Israël, sous la responsabilité des autorités d'application israéliennes et sous la supervision des tribunaux israéliens (H. Wismonsky, Enquête criminelle dans le cyberespace, (Nevo, 2015), p. 153, paragraphe 3(a)). Il est difficile de croire que l'Ordonnance sur l'arrestation et la fouille accorde à la police israélienne, ainsi qu'aux autres agences d'application opérant en vertu de l'Ordonnance, l'autorité de procéder à des perquisitions et saisies (et même des arrestations, jusqu'à l'adoption de la Loi sur la procédure (pouvoirs d'exécution – Arrestations), 5756-1986) en dehors des frontières de l'État d'Israël. Il est clair qu'un policier israélien ne peut pas débarquer dans un pays étranger – sans permis d'une autorité locale et sans coordination avec celle-ci – et mener les actions d'application qu'il est autorisé en Israël (et s'il l'avait fait, il pourrait ne pas bénéficier des protections applicables aux actions légales en Israël dans le pays étranger).
- L'ordonnance sur la police n'inclut pas non plus de dispositions concernant son application territoriale, mais elle n'accorde pas non plus de pouvoirs concrets aux policiers pour mener des actions d'application hors d'Israël, sans autorisation légale. Certainement, l'article 3 de l'Ordonnance de police ne doit pas être considéré comme une forme d'autorisation générale d'un policier à saisir des biens et à endommager un bien d'une personne en dehors d'Israël, sans disposition juridique concrète l'autorisant à le faire, dans les conditions et limites énoncées dans cette disposition de la loi.
Par conséquent, l'argument principal de l'intimé n'est pas que l'article 3 de l'ordonnance policière autorise la police à porter atteinte aux droits de l'appelant (ou d'autres), mais plutôt que, dans ses actes, elle n'a pas agi en « acte coercitif » et, dans toute la mesure, dans la mesure où ces droits ont été violés, elle n'a pas été lésée par son action mais par la décision « volontaire » de Tether. En d'autres termes, l'enquête se concentre sur la nature des actions incluses dans la demande de gel que la police a soumise au tribunal et sur l'ordonnance rendue par le tribunal.
- Une question similaire a été examinée par le passé dans l'affaire d'appel pénale 4211/91 État d'Israël c. Masri (1993) dans le cadre de la Loi sur l'interdiction des écoutes téléphoniques, 5739-1979, et il a été jugé que « en l'absence de toute autre disposition, la compétence des tribunaux israéliens est limitée au territoire de l'État d'Israël. Ce principe est inscrit à l'article 3 dela loi pénale, qui stipule : 'La compétence des tribunaux en Israël concernant les infractions s'étend au territoire de l'État et à ses côtes, et selon la loi, même au-delà de la zone susmentionnée...' » Il stipule également que « le souverain israélien n'est pas autorisé à juger des personnes autres que celles qu'il a protégées, et les limites de l'autorité sont généralement les frontières de l'État... Il n'existe aucune disposition dans la loi qui étende son application au-delà des frontières de l'État, ni ne peut être déduite d'une intention implicite. Au contraire : une restriction territoriale à l'exigence du permis est nécessaire par la logique des choses. En règle générale, un permis délivré par un tribunal israélien n'a aucun effet en dehors des frontières d'Israël.(paragraphe 20 de l'opinion de l'honorable juge D. Dorner ; Le soulignement n'est pas dans l'original)). Dans ce cas, il a été déterminé que l'autorité de la police était étendue personnellement aux citoyens israéliens de la région (à une époque où elle était sous contrôle total de l'État d'Israël), et uniquement à eux, sous réserve d'une stricte observance des règles administratives. Cependant, comme l'a suggéré le chercheur Wismonsky dans son livre, le jugement dans l'affaire al-Masri ne doit pas être considéré comme « une disposition étendue permettant l'écoute téléphonique 'administrative' dans le monde entier », et dans le cas où une écoute téléphonique serait requise sur le territoire d'un autre État indépendant, « une demande d'assistance juridique de l'État étranger sera requise prima facie, et au moins le consentement de l'État pour effectuer des écoutes téléphoniques via les autorités israéliennes... » (Wismonsky, ibid., p. 122). Ainsi, « en ce qui concerne le pouvoir d'application pénale, les règles territoriales sont respectées avec un certain soin », et le prix de leur violation peut se situer dans le domaine des relations interétatiques et même dans l'exposition des enquêteurs au droit pénal – et même au droit civil – dans le pays étranger (Wismonsky, 122-123, et voir les notes 42 et notes 44).
- En règle générale, cela s'applique également à « l'autorité d'application concernant la collecte de preuves numériques dans le cyberespace est limitée au territoire de l'État. Les frontières des États sont construites sur le cyberespace, et les preuves stockées sur des serveurs hors du territoire de l'État sont généralement interdites dans le cadre d'une enquête criminelle, sauf s'il existe un accord interétatique pour une action » (Wismonsky, p. 127 ; la ligne de base n'est pas dans l'original).
- La principale manière de réglementer le consentement entre États à mener des enquêtes extraterritoriales a été établie dans la loi sur l'aide juridique entre États. Selon l'article 2(a) de la loi sur l'aide juridique, l'aide juridique inclut, entre autres, « les opérations de perquisition et de saisie ... Transfert d'informations... Confiscation de ...". Les chapitres 1 à 3 de la loi traitent de la demande d'aide juridique d'un pays étranger en Israël. L'« autorité compétente » pour accepter de telles demandes est le ministre de la Justice, qui peut la déléguer (sauf pour le pouvoir de refuser la demande) à un autre fonctionnaire dont le nom sera publié au Journal officiel.
Nous traitons du chapitre 4 de la loi, qui traite des demandes d'assistance juridique renvoyées par l'État d'Israël à un pays étranger. L'« autorité compétente » est le Procureur général, qui a le droit de les déléguer selon le spécifié par la loi. De cette manière, l'État d'Israël peut demander à un pays étranger, entre autres, de saisir un objet et de confisquer des biens qui s'y trouvent, dans les conditions prévues par la Loi sur l'aide juridique, et même de convoquer une personne se trouvant dans un pays étranger à des poursuites judiciaires en Israël, sous réserve de la protection de sa liberté, comme stipulé à l'article 26 de la loi.