Une seconde condition ajoutée dans la jurisprudence est que la chose dangereuse soit livrée ou laissée à un autre (Criminal Appeal 74/62 Fishman c. Attorney General, IsrSC 17(3) 1478 (1963)). Selon cette condition, si la chose dangereuse n'est pas sous le contrôle d'un autre, mais plutôt sous le contrôle de son propriétaire ou superviseur, l'article 38 ne s'appliquera pas. Cette seconde condition est controversée, et des avis ont déjà été exprimés dans la jurisprudence et la littérature selon lesquels il n'y a pas de place pour cette condition, qui ne découle pas du langage du droit et repose sur des circonstances historiques qui ne sont plus pertinentes (Civil Appeal 2303/11 État d'Israël c. Lutfi Hassan Awawdeh, paragraphe 5 de mon avis (24 juin 2014) (ci-après : l'affaire Luthi) ; Guy Shani Présomptions de négligence – Transfert de la charge de la preuve dans la loi sur la responsabilité civile 252-253, 261-263 (2011) (ci-après : deuxièmement ») (ibid., paragraphe 6).
(Voir aussi : Civil Appeal 2303/11 Ministry of Defense c. Awawdeh (publié à Nevo, 24 juin 2014) ; Civil Appeal Authority 9113/05 État d'Israël c. Abu Juma'a (publié à Nevo, 9 décembre 2007) ; Appel civil 7877/02 Ziad c. East Jerusalem Electric Company dans l'appel fiscal (publié dans Nevo, 28 décembre 2003).
- Dans l'affaire Ziad ci-dessus, il a été jugé que « ...Prouver les deux premiers éléments nécessite la preuve des dommages causés par quelque chose défini comme une « chose dangereuse ». Ces deux éléments nécessitent la preuve d'un lien causal direct entre la chose dangereuse et le dommage. Le lien causal requis ici est entre l'objet et le dommage, et non un lien de causalité entre la conduite négligente de la personne et le dommage. »
- Il ressort de l'ensemble que, lorsque la demanderesse a satisfait à la charge de la preuve concernant les trois éléments susmentionnés, ainsi que les conditions supplémentaires qu'elle a définies dans la jurisprudence, la charge de la preuve revient au défendeur pour prouver qu'il n'y a pas eu de négligence concernant la « chose dangereuse » sous sa supervision dont il sera responsable.
- Il s'agit d'une règle probatoire dont l'application conduit au transfert de la charge de persuasion et crée en fait une présomption de négligence qui peut être contredite. La section établit trois conditions cumulatives , dont la règle s'appliquera pour remplir :
- La première condition exige que le demandeur ne sait pas et ne connaisse pas les circonstances ayant causé le dommage.
- La seconde condition exige que le défendeur ait le contrôle total sur le bien ayant causé les dommages.
- La troisième condition exige que l'événement délictueux soit compatible davantage avec la conclusion que le défendeur a été négligent qu'avec la conclusion qu'il a pris une diligence raisonnable, c'est-à-dire que la conclusion de négligence est la conclusion nécessaire à la lumière des faits connus.
- La première condition concerne le point de vue du demandeur, la seconde porte sur le point de vue du défendeur, et la troisième concerne le point de vue du tribunal . La première condition exige que le demandeur ne sait pas ou ne puisse pas savoir quelles étaient les circonstances ayant conduit au dommage. Dans le cadre de la seconde condition, il est nécessaire d'examiner si le défendeur avait un contrôle total sur le bien ayant causé les dommages. La troisième condition mentionnée à l'article 41 concerne « un cas ayant causé des dommages ». Dans ce cadre, le tribunal est tenu d'examiner si l'événement délictueux est plus cohérent avec la conclusion que le défendeur a été négligent qu'avec la conclusion qu'il a pris une diligence raisonnable. Le but de la condition est de s'assurer que la conclusion de négligence soit demandée lors du test initial.
Examiner l'accomplissement de la troisième condition exige une extrême prudence car cela examine la question de savoir si le degré de prudence adopté par le défendeur est raisonnable ou s'il s'agit d'une négligence.