Il convient de prêter attention à ce langage prudent. En effet, le problème d'une insuffisance dans un contrat, que la théorie de la stipulation implicite vient à résoudre, n'a pas disparu avec l'adoption de la Loi sur les contrats (Partie générale). La satisfaction de cette insuffisance est inhérente à l'exécution du contrat. C'est le résultat des limites de l'homme, qui est incapable et parfois peu disposé à anticiper et à réguler à l'avance ce qui pourrait arriver. Cependant, la perception juridique concernant la technique de résolution du problème a évolué. Le juge H. Cohen a justement noté que depuis l'adoption de la loi sur les contrats, « nous ne les appelons plus des termes implicites » (ibid.). Le processus normatif n'est pas d'insérer une stipulation implicite dans le contrat, mais de combler une lacune dans le contrat conformément au principe de bonne foi. Voici comment le juge H. Cohen a agi dans cette affaire, notant que :
« ...Je vois également la réponse à la question juridique dans les dispositions de la loi qui exigent la bonne foi dans l'exécution d'un contrat... » (ibid., p. 299).
Les critères formulés par la jurisprudence – avant l'adoption de la Loi sur les contrats (partie générale) – concernant une stipulation implicite doivent être examinés selon leur degré d'adéquation au principe de bonne foi. S'il y a une correspondance entre eux, il n'y a aucune raison de ne pas les utiliser comme tests auxiliaires dans le cadre de la bonne foi. En tout cas, je n'accepte pas l'avis selon lequel, avec l'adoption de la loi sur les contrats (partie générale), le seul moyen de combler une lacune dans le contrat soit la pratique (énoncée à l'article 26 de la loi) ou les dispositions supplémentaires prescrites par la loi. Ces mesures sont limitées dans leur applicabilité. Il est possible de s'appuyer sur le principe de bonne foi, comme critère complémentaire qui fait défaut dans le contrat.
Du général à l'individu
- Le contrat du programme manque-t-il d'une « sanction » civile pour retard d'exécution ?