Mais au-delà de cela : la certitude et la certitude de la théorie des deux étapes sont imaginaires. La décision de savoir si le texte du contrat est clair ou non n'est pas prise selon les règles légales, mais selon un sentiment, ce qui conduit naturellement à l'insécurité. Ce que l'un des juges perçoit comme un langage clair est perçu par un autre comme un langage vague. Une distinction arbitraire concernant la clarté du langage ne devrait pas être un critère central dans l'interprétation d'un texte juridique. Le langage ne devient clair que sur fond de contexte, et une règle d'interprétation qui limite le contexte au seul texte est intrinsèquement arbitraire. Il remplace la confrontation intellectuelle avec le sens du texte par une conclusion intuitive fondée sur un sens du langage (pour une critique tranchante, voir Londres). Zander, la loi 126 (1994, Éd.4
La théorie des deux étapes ne s'inscrit pas dans le droit des contrats généraux
- La théorie des deux étapes dans l'interprétation d'un contrat ne s'accorde pas bien avec l'ensemble du droit des contrats. Elle est incompatible avec des aspects importants du droit de l'interprétation des contrats. Comme nous l'avons vu, à la base de cette doctrine se trouve l'hypothèse que, pour interpréter le contrat, « un langage clair témoigne des intentions des entrepreneurs et de l'objectif de leur engagement ». Une sorte de présomption est créée qui ne peut être contredite, selon
laquelle les intentions des entrepreneurs découlent du langage clair du contrat. Les intentions des parties, qui peuvent être prouvées par les circonstances extérieures, ne sont pas prises en compte. Cette présomption ne correspond pas à l'ensemble du droit des contrats. En effet, la formulation des lois d'interprétation contractuelle doit être intégrée au tissu général du droit des contrats. Les lois de l'interprétation ne tiennent pas dans leur isolement. Ils doivent être liés aux concepts contractuels de base. Quel est l'intérêt de développer les lois de l'interprétation, dont le résultat sera un contrat selon lequel le contenu ne sera pas du tout créé (puisqu'il n'y a pas de finalité d'opinion dans le cadre des lois sur l'offre et l'acceptation) ? Ou quelle est la logique de formuler un contrat (dans le cadre de la première étape de la théorie en deux étapes) qui accorde à une large main le pouvoir à l'une des parties (ou aux deux) de l'annuler en raison d'un défaut dans sa conclusion (puisqu'il y avait une erreur opératoire) ? À quoi bon déterminer que le contenu du contrat est tel qu'il ressort du langage clair du contrat (la première étape de la théorie des deux étapes d'interprétation), si, en même temps, la détermination est présentée que cette interprétation contredit le principe de bonne foi ? 7. Le point de départ fondamental est que le droit des contrats repose sur l'autonomie du testament privé. Cette autonomie de la volonté individuelle n'est pas la volonté cachée de l'individu. C'est son désir (subjectif) qui trouve une expression extérieure. En effet, à la base du contrat se trouvent les intentions subjectives communes des deux parties. Lorsqu'une telle intention existe, elle constitue la base de l'examen contractuel. Ce n'est que lorsqu'une intentionnalité commune n'existe pas et que l'opinion d'une partie diffère de celle de l'autre partie que le contrat est examiné selon des critères objectifs. L'« objectification » du droit des contrats ne commence que lorsqu'il n'existe aucune base subjective partagée par les parties au contrat. La doctrine objective du contrat qui est aujourd'hui acceptée en droit des contrats (voir D. Friedman et N. Cohen, Contracts (Aviram, vol. 1, 1991) 156) ne s'applique que lorsqu'il n'y a pas de conclusion subjective partagée par les deux parties. En effet, la doctrine objective cherche à protéger l'intérêt de la confiance. Là où il n'y a pas de confiance – puisque les deux parties étaient d'accord selon leur point de vue subjectif – il n'y a pas de place pour la théorie objective. Le président Shamgar a justement noté que :