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Le président par intérim (retraité), l'honorable juge Vogelman, en minorité, estimait que la demande d'approbation des épargnants ne devait pas être rejetée d'emblée, mais que la décision sur les différentes questions, y compris l'existence d'un dommage prima facie, devait être laissée à l'étape de l'examen de la demande d'approbation sur son fond.
Une requête en audience supplémentaire dans le jugement dans l'affaire LIBOR a été rejetée par l'honorable président Amit, notant qu'en ce qui concerne les critères de rejet sommaire d'une requête en certifiant une action collective, aucun nouveau précédent n'a été établi dans le jugement, mais que les juges du panel ont appliqué les critères habituels aux circonstances de l'affaire, tandis que les juges majoritaires estimaient que la requête d'approbation déposée au nom du groupe d'épargneurs avait été déposée sans établir un fondement minimum suffisant pour savoir si un dommage avait été causé à ces épargnants (Audience civile supplémentaire 46246-01-25 Succès - Pour la promotion d'une entreprise équitable (NPO) contre UBS AG (5 mars 2025).
Ainsi, dans l'affaire LIBOR, les trois membres du panel ont statué à l'unanimité qu'une victime indirecte d'un cartel international avait une cause d'action en vertu du droit de la concurrence, lorsque les dommages causés par le cartel lui étaient transférés ; Parallèlement, les juges majoritaires ont statué que les requérants dans cette affaire, dont la réclamation pour le transfert des dommages-intérêts s'appuyait sur l'avis économique de l'expert, M. Sharon, qui reposait en grande partie sur Estimations et conjectures - ne constituent pas une base probante suffisante pour dépasser le seuil minimum requis pour prouver la composante dommage afin d'éviter que la réclamation soit rejetée d'emblée. Dans le jugement rendu lors de l'audience supplémentaire, il a été soutenu que cette décision des juges majoritaires n'est pas une règle nouvelle, mais plutôt une application de la règle coutumière concernant la norme probatoire requise au stade de la décision sommaire, aux circonstances de l'affaire concrète.
- L'application de ces mots à notre affaire, en tenant compte de la jurisprudence habituelle en matière de norme de preuve requise pour l'étape procédurale à laquelle nous sommes depuis longtemps, conduit, à mon avis, à conclure que la demande atteint le seuil relativement bas d'une réclamation digne d'argumentation, en ce qui concerne le respect des exigences pour que la demande d'approbation soit produite en dehors du domaine, et en particulier en ce qui concerne la possibilité que le préjudice soit reporté sur les épaules du consommateur israélien.
Il est indéniable que le défendeur a de nombreux arguments qui, à première vue, ne sont pas sans poids en ce qui concerne l'éloignement des dommages et la probabilité de son renversement, en tout ou en partie, à la portée du consommateur israélien. En même temps, il n'est pas non plus possible d'ignorer le fait qu'à ce stade de la procédure, le défendeur ne nie pas l'existence du cartel, ni qu'il ait causé un préjudice au consommateur direct, qui est l'acheteur des assemblages (une section désignée par le défendeur sous le nom de segment HSA, qu'il affirme avoir été omis par le demandeur et l'expert en son nom). Il convient de dire immédiatement qu'à ce point, notre affaire différait substantiellement de celle discutée dans l'affaire LIBOR, dans laquelle, compte tenu des caractéristiques uniques du cartel en question, il n'était pas du tout clair si un préjudice avait été causé aux « consommateurs directs » (qui sont les instances institutionnelles, qui sont prétendues être les victimes directes ayant transmis leur préjudice aux épargnants, qui sont les victimes indirectes). Cela s'explique par le fait que l'influence présumée du cartel évoqué dans cette affaire n'était pas uniforme, de sorte que dans certains cas elle a agi au détriment des « consommateurs directs » et dans d'autres en leur faveur, conformément à la position des membres du panel, et il était donc d'abord nécessaire de prouver l'affirmation que les organismes institutionnels, qui étaient prétendus être les victimes directes, avaient effectivement causé des dommages, qui auraient pu être répercutés sur les victimes indirectes. Cette caractéristique unique a constitué une raison importante de la position des juges majoritaires, selon laquelle la base probatoire posée dans cette affaire n'était pas suffisante pour prouver l'existence même d'un préjudice pour les membres de la classe (voir les paragraphes 211-216 du jugement de l'honorable juge Kabub, et les paragraphes 17-18 du jugement de l'honorable juge Mintz ; comme on peut s'en souvenir, le juge minoritaire, l'honorable président par intérim Fogelman, a également estimé dans la même affaire que les arguments concernant l'absence de preuve du dommage ne justifient pas le rejet de la procédure in limine et doivent être clarifiés dans le cadre de la procédure le principal).