La législation, ainsi que la jurisprudence qui l'a interprétée, équilibre le désir de parvenir à la vérité et de lutter contre la criminalité, avec une violation minimale du droit d'une personne à garder le silence et à ne pas s'incriminer.
4.2.1.c. Applicabilité du droit de garder le silence et droit d'auto-criminalisation aux sociétés
Comme nous l'avons vu, différents systèmes juridiques reposent sur des bases conceptuelles différentes, tant pour imposer une responsabilité pénale aux entreprises, pour les droits des sociétés en général, pour le droit de garder le silence que pour le droit à s'auto-incriminer en particulier. Comme je l'ai mentionné, il existe des domaines où c'est le même droit, et dans la plupart des cas, cela fait partie du droit à un procès équitable. Un résumé préparé par l'OCDE concernant la Convention internationale pour la prévention de la corruption montre que, bien qu'il existe des divergences sur la question de l'imposition de la responsabilité pénale aux sociétés, il existe de grandes variations sur ces questions concernant l'application de ces protections aux sociétés, et les explications varient (voir : Un droit corporatif au silence et au privilège contre l'auto-incrimination ? (OCDE 25.11.2016), disponible à : http://oecdinsights.org/2016/11/25/a-corporate-right-to-silence-and-privilege-against-self-incrimination/(.
Aux États-Unis, une société n'a pas le droit à s'auto-incriminer (ce qui inclut le droit de garder le silence). Cette règle a été établie dans l'affaire Hale, en 1906, lorsque la cour l'a expliquée sur les différences évidentes entre une société et un être humain, ainsi que sur « l'artificialité » de la société qui tire son existence même de la loi : est une créature de l'État ... avec des pouvoirs limités par l'État, ibid., à la p. 74). Par conséquent, la cour a statué que, puisqu'une société tire son existence même de la loi, l'État a le droit d'examiner et d'enquêter sur les activités de ces entités constituées afin de s'assurer qu'elles agissent conformément à la loi. Un second argument avancé pour refuser la protection contre l'auto-incrimination aux États-Unis était que cette protection constitutionnelle était accordée aux êtres humains pour protéger les libertés individuelles et éviter une pression déraisonnable sur les suspects et les prévenus, un argument qui ne tient pas en ce qui concerne une société. Une autre raison de la cour concerne la distinction entre témoins et accusés. Le droit à l'auto-incrimination, par opposition au droit de garder le silence, est accordé à chaque témoin dans chaque procédure. La cour insiste sur le fait que l'octroi du droit à la société de ne pas s'auto-incriminer conduira la société à invoquer le privilège dans chaque procédure contre les dirigeants, et inversement (l'immunité est également refusée aux dirigeants de la société lorsqu'ils témoignent de ce qu'ils ont fait en tant qu'organes) et qu'il ne sera jamais possible de condamner ni la société ni les dirigeants. La cour a statué (ibid., p. 70) que :