5.2.2 Conditions pour l'application de la protection
Dans l'affaire Borowitz, la cour a discuté d'un test en trois étapes concernant la protection contre la justice en règle générale, selon lequel le tribunal agira pour identifier les défauts existant dans l'affaire du prévenu et leur intensité, indépendamment des questions de culpabilité ou d'innocence. Ensuite, lors de la deuxième étape, le tribunal examinera si la conduite de la procédure contre le défendeur malgré ces défauts nuira au sens de la justice et de l'équité. Enfin, le tribunal accordera un recours approprié qui équilibre les défauts découverts avec des intérêts supplémentaires que le droit pénal protège (voir le début du chapitre 5 ci-dessus). Cela a été discuté par l'honorable juge D. Barak-Erez dansCriminal Appeal 5975/14 Ibrahim Darwish Agbaria c. État d'Israël [publié dans Nevo] (2015, paragraphe 16 de son jugement) :
Lors de l'examen de la revendication de protection contre la justice, un large éventail de considérations doit être prise en compte, notamment la gravité de l'infraction, les circonstances de l'affaire, ainsi que les considérations de représailles et de dissuasion. L'intérêt public à organiser des procès, à traduire les criminels en justice, ainsi qu'à garantir la sécurité publique ainsi que les droits des victimes de crimes doivent également être mis en balance parmi toutes les considérations. D'autre part, les droits de l'accusé, la pureté de la procédure pénale doivent également être pris en compte, ainsi que l'aspiration à inqualifier les actions perdues de l'accusation et à maintenir la confiance du public dans le tribunal. »
Segal et Zamir, dans leur article : Protection contre la justice dans le droit, ont discuté du critère à suivre, selon lequel le critère d'essentialité concerne les cas dans lesquels « le dépôt d'un acte d'accusation ou la conduite des procédures pénales contredisent significativement les principes de justice et d'équité juridique, et que cette contradiction porte substantiellement atteinte à la gestion de la défense, qu'elle n'altère pas à la conduite technique de la défense, et qu'elle impose une charge immatérielle à la gestion de la défense. Ce n'est que dans le cas où la contrefaçon est classée comme substantielle et non seulement comme « technique » qu'une porte sera ouverte pour examiner la possibilité de mettre en œuvre la demande en pratique.".