Egged soutient également que la question de la correction du défaut inclus dans la proposition du requérant relève de la discrétion du comité des appels d'offres, et puisqu'il a décidé qu'il n'y avait aucune raison d'ordonner la correction du défaut, il est approprié que le tribunal ne remplace pas le pouvoir discrétionnaire du comité par le sien.
- Les arguments des autres répondants
Les autres intimés dans la requête n'ont pas exprimé de position réelle sur la question en question.
Discussion et décision
- L'infrastructure normative
Comme mentionné précédemment au départ, la procédure concurrentielle dont nous avons affaire n'est pas un « appel d'offres ». Par conséquent, les lois sur les appels d'offres ne s'appliquent pas directement, y compris la loi sur la taxe d'appel d'offres, les accidents de la route sans blessures corporelles - 1992 et son règlement. Cependant : « Lorsque le ministère des Transports mène une procédure concurrentielle pour l'attribution des licences pour l'exploitation des lignes de service, cette procédure est soumise aux règles du droit administratif et aux principes fondamentaux du droit des appels d'offres, avant tout à la protection du principe d'égalité et de concurrence loyale » ( affaire China Motors, ci-dessus au paragraphe 30 du jugement de l'honorable juge A. Vogelman). En effet, les parties devant moi ont soutenu leurs arguments en supposant que les principes du droit des appels d'offres s'appliquent à la procédure concurrentielle qui nous concerne, et que les principes énoncés dans la jurisprudence doivent être appliqués dans notre affaire en ce qui concerne la correction des défauts des propositions soumises dans les offres. Nous aborderons ces principes ci-dessous.
- En règle générale, la correction des défauts dans les propositions soumises dans l'appel d'offres est une démarche exceptionnelle, car dans de nombreux cas la correction des défauts est incompatible avec le principe fondamental du droit des appels d'offres, selon lequel l'organisateur détermine les termes de l'appel d'offres, qu'il n'a pas le droit de modifier après la soumission des propositions, tandis que les soumissionnaires doivent soumettre leurs propositions avec une précision rigoureuse conformément à ces conditions. Une expression de ce principe fondamental se trouve également dans les dispositions de l'appel d'offres pour béton qui est soumis à nous. À la clause 19.1 de l'appel d'offres, il a été déterminé que l'enchèvant devait préparer sa proposition : « Conformément aux dispositions détaillées dans cette procédure concurrentielle... ». À l'article 20 de l'appel d'offres, intitulé « Exhaustivité de la proposition », il était souligné dans la sous-disposition 20.1 que : « L'enchérisseur doit soumettre une proposition complète conformément aux dispositions de la procédure concurrentielle et aux instructions pour la préparation du plan opérationnel en particulier... ». Et dans la sous-instruction 20.2, il était souligné que : « ... La soumission complète d'une offre est une condition pour remporter cette procédure compétitive, et un soumissionnaire ne pourra pas gagner la procédure compétitive si son offre est incomplète, comme détaillé dans les documents de la procédure concurrentielle en général et plus haut en particulier. » Ces dispositions ne relèvent pas uniquement du requérant et du ministère des Transports. Ils expriment les « règles du jeu » qui lient toutes les parties à l'appel d'offres. Ces dispositions prennent la forme d'un « contrat annexe » au contrat principal pour lequel l'appel d'offres a été publié. La violation de ces dispositions, par l'organisateur de l'appel d'offres ou par l'un des soumissionnaires, constitue une violation du « contrat annexe » (Appel civil 65/23 M.A. Automaton dans Tax Appeal c. Mash-Kerr dans Tax Appeal [publié dans Nevo] (17 janvier 2023) ; Appel civil 700/89 Israel Electric Company dans Tax Appeal c. Malibu Israel dans Tax Appeal IsrSC 47(1) 667 (1993) aux paragraphes 33-34 du jugement ; Appel civil 3051/08 Sassi Building Contractors, Dirt and Roads (1986) dans Tax Appeal c. État d'Israël, Ministère de la Construction et du Logement [publié à Nevo] (19 janvier 2010) au paragraphe 15). La correction des défauts survenus dans les propositions, après leur soumission, n'est donc pas conforme aux dispositions du « Contrat annexe » énoncé dans l'appel d'offres. De plus, permettre la possibilité de corriger des défauts dans les propositions peut, dans certains cas, conduire à des négociations inappropriées entre l'organisateur de l'appel d'offres et l'enchérisseur ayant soumis l'offre défectueuse (Haute Cour de justice 688/81 Migda dans Tax Appeal c. Ministre de la Santé, IsrSC 36 (4) 85, 95 (1982)). Permettre la correction d'un défaut dans l'offre d'un soumissionnaire entraîne également la perfection de la capacité contractuelle, la capacité qui permet la sophistication du contrat après l'appel d'offres, est transférée des mains de l'organisateur de l'appel d'offres à l'enchérisseur, qui accepte volontairement la correction du défaut et soutiendra volontiers, pour ses propres raisons, telles que des circonstances ayant changé après la soumission, qu'il n'y avait pas de défaut dans son offre. (Migda, aux paragraphes 11-12 du jugement ; Appel de la requête/demande administrative 7111/03 « Yosef Khoury » Building Works Company dans Tax Appeal c. État d'Israël IsrSC 58 (6) 170, 176 (2004)).
- Cependant, dans certains cas, selon les lois sur les appels d'offres et la jurisprudence, il est possible de corriger les défauts survenus dans les propositions. Ainsi, le règlement 20(c) du Règlement sur les droits d'appel d'offres, 5753 - 1993, qui, comme indiqué ci-dessus, ne s'applique pas directement dans notre affaire, stipule que dans le cas où « des erreurs administratives ou comptables sont découvertes dans les propositions, le président du Comité des appels d'offres a le droit de les modifier ». La jurisprudence statuait que :
« Comme on le sait, tous les défauts d'une proposition soumise à un appel d'offres ne conduiront pas nécessairement à sa disqualification. La marque de tournant qui distingue entre un « défaut matériel » qui conduira à la disqualification de la proposition et un « défaut technique » pouvant être corrigé est la violation des principes d'égalité et de concurrence loyale. Un défaut matériel dans une proposition est un défaut susceptible d'apporter un avantage économique ou concurrentiel à l'un des participants à l'appel d'offres ou qui perturbe les règles de l'appel d'offres d'une manière qui empêche la comparaison entre les soumissionnaires, et lorsqu'un tel défaut survient, la proposition défectueuse sera généralement disqualifiée même si elle est la proposition la plus viable économiquement (voir : l'affaire Kaldi Brothers, paragraphe 11 ; l'affaire Y.T.B., 905). En revanche, les défauts de nature technique, qui proviennent d'une erreur de bonne foi de la part de l'enchérisseur, qui ne vont pas à la racine du problème et ne violent pas les règles fondamentales des lois sur les appels d'offres, le comité des appels d'offres a le droit de les qualifier selon sa discrétion... En pratique, la classification d'un défaut comme « matériel » ou « technique » n'est pas l'élément principal, et la question principale est de savoir s'il s'agit d'un défaut du type qui justifie l'annulation de la proposition ou non. »