Le requérant soutient en outre que le « mécanisme de réduction » inclus à l'article 28.7 du dossier n° 1 des réponses du ministère des Transports aux questions de clarification des participants à l'appel d'offres - annexe 2 de la pétition) neutralise toutes les conséquences des erreurs commises dans sa proposition. Selon ce qui est indiqué dans cette section et ses sous-dispositions, lors de l'examen du plan d'affaires de chaque soumissionnaire, le comité calcule le coût par kilomètre intégré dans la proposition de l'enchérisseur, en se basant sur les données du plan. Ce coût était calculé en divisant les frais d'exploitation totaux déclarés par l'enchérisseur dans son enchère, avant l'enchérisseur, par le nombre de kilomètres proposés par l'enchérisseur (clause 28.7.2.1). Parallèlement, le comité déterminait le coût par kilomètre qui lui était acceptable, conformément au coût moyen par kilomètre de tous les soumissionnaires ou selon l'estimation préliminaire du comité, selon la moindre mesure (section 28.7.2.2). De plus, il a été déterminé que si la proposition de l'enchérisseur dépasse plus de 50 % par rapport au coût par kilomètre accepté par le comité, alors un demi-point sera déduit de la note que le plan d'affaires de l'enchérisseur recevra, et également : « Le montant de la différence entre le coût exceptionnel présenté dans le plan et le coût acceptable pour le comité sera déduit du coût total de fonctionnement de cet enchérisseur afin de calculer le coût par kilomètre dans la proposition comme indiqué à la clause 28.7.2.1 ci-dessus » (section 28.7.3.2). Cet article ne profite pas au requérant, car il n'aurait dû entrer en vigueur qu'après que l'amendement ait été apporté dans la proposition du requérant, mais l'amendement n'a pas été fait, et à juste titre. Quoi qu'il en soit, comme expliqué ci-dessus, le fait que l'offre financière de la requérante n'ait pas changé après l'amendement ne justifie pas l'amendement dans sa proposition.
Par conséquent, je suis d'avis qu'il n'y a pas eu d'erreur dans la décision du Comité selon laquelle, dans les circonstances de l'affaire, il n'était pas possible de corriger l'erreur commise dans la proposition du requérant.
- Nous allons maintenant traiter du second argument mentionné ci-dessus, qui concerne la manière dont la discrétion du comité d'appel d'offres est exercée. Dans ce contexte, je dirai que même si j'étais d'avis qu'il était possible de corriger le défaut survenu dans la proposition du requérant, cela n'aurait pas conduit à l'acceptation de la requête. La raison réside dans la discrétion accordée au comité dans une telle situation quant à la question d'ordonner la correction du défaut. Comme nous le verrons ci-dessous, le Comité a évoqué dans sa décision un certain nombre de raisons justifiant de ne pas corriger le défaut même s'il avait eu la possibilité d'ordonner la correction, et à son avis raisonnables. Il convient de noter que le comité n'a pas clairement divisé ses raisons en questions relatives à la question de l'autorité de corriger le défaut et celles relatives à la manière d'exercer le pouvoir discrétionnaire du comité. Cependant, il est clairement compris d'après la décision du comité que son avis n'était pas du tout à l'aise avec la manière négligente dont le requérant a mis en œuvre sa proposition, et il est de comprendre que le comité estimait qu'il n'y avait aucune justification pour corriger le défaut de ce point de vue également. Ci-dessous, je vais discuter des choses dans l'ordre.
- Il n'est pas contesté que, tant selon la loi sur les appels d'offres que la jurisprudence relative aux appels d'offres, et conformément aux dispositions de l'appel d'offres concret qui est en cours de discussion, l'autorité donnée au comité des appels d'offres pour corriger un défaut dans la proposition relève en essence d'une autorité de pouvoir discrétionnaire (voir - A. Dekel Tenders, Volume 1 (2004), p. 532 (ci-après - « Dekel ») ; et voir - les propos de l'avocat du requérant à la p. 1 du procès-verbal aux paragraphes 15-16). Cependant, il ne fait aucun doute que l'exercice de cette autorité doit se faire conformément aux règles de droit administratif, qui obligent le Ministère des Transports à agir comme autorité administrative publique. Par conséquent, aucun poids réel ne doit être accordé aux dispositions de l'appel d'offres, qui visait ostensiblement à accorder au comité des appels d'offres une « discrétion exclusive » dans ce contexte, comme indiqué à l'article 30.4 de l'appel d'offres.
- Le comité des appels d'offres a expliqué le refus d'autoriser l'amendement de la proposition, notamment au fait qu'il n'a pas apprécié le fait que le requérant n'ait pas pris soin de remplir correctement sa proposition. Cela s'est reflété dans les remarques du Comité dans le procès-verbal de sa réunion du 12 juin 2023, comme suit :
« Dans ce cas, le défaut lui-même est également accompagné de la prise en compte de l'intensité du défaut spécifique... Nahor aurait dû répondre soigneusement à toutes les instructions pour la soumission de la procédure. En ce qui concerne la nature et l'intensité du défaut à cet égard également, la tendance est de ne pas légitimer le défaut et de rejeter la proposition de Nahor. »