La situation est différente en ce qui concerne le défaut survenu dans la proposition du requérant. Le requérant a commis une erreur dans la manière dont il a mis en œuvre sa proposition en incluant le montant des redevances qu'il était prêt à verser au ministère des Transports dans son plan d'affaires sous la composante « autres dépenses » et non sous la composante du « budget ». Cette erreur a été suivie d'autres erreurs, au sens de « une infraction implique une infraction ». Ainsi, le requérant n'a pas remarqué son erreur et, par conséquent, a soumis une proposition qui contredisait les termes de l'offre en ce que le montant des redevances indiqué dans sa proposition financière était supérieur à celui indiqué dans la clause d'appel d'offres du plan d'affaires. Il convient de souligner que cette erreur n'est pas nécessairement le résultat de la première erreur, qui concerne l'inclusion du montant des redevances dans la section des autres dépenses. On aurait pu s'attendre à ce que, même si le requérant commettait une première erreur en n'incluant pas le montant des redevances dans la clause d'appel d'offres, il s'assure, au cours de l'examen de sa proposition avant de la soumettre, que le montant des redevances indiqué dans la proposition financière ne soit pas supérieur à celui spécifié dans la clause d'appel d'offres. Cela était exigé et attendu de sa part à la lumière de la disposition claire de l'article 1.7 de l'annexe 16 de l'appel d'offres. Cependant, il semble que le requérant n'ait pas examiné correctement sa proposition avant de la soumettre, et qu'il a donc commis une seconde erreur : le montant des redevances qu'il indiquait dans sa proposition financière était supérieur au montant spécifié dans la clause d'appel d'offres. De plus, comme le reconnaisse la requérante elle-même, elle a commis une autre erreur en n'ayant pas inclus, comme requis, les coûts de financement liés aux redevances qu'elle proposait de verser au ministère des Transports, dans son plan d'affaires en vertu du règlement des transports, mais plutôt dans la section relative aux « dépenses de financement » (les mots de l'avocat de la requérante aux pages 1, 28 - 2, 2, 2). Il s'agit donc d'une multitude d'erreurs. La nature des erreurs survenues dans le plan d'affaires n'a pas puêtre révélée à partir de la lecture de la proposition du requérant. En effet, en pratique, au début, la nature des erreurs n'était pas entièrement clarifiée. La façon de corriger les erreurs n'était pas non plus claire et ouverte tant que la correction n'a pas pu être effectuée en s'appuyant sur des « preuves objectives claires, qui se trouvent devant le comité des appels d'offres au moment où la boîte d'offres a été ouverte », selon les mots de la décision Peonite Hahoresh. Ainsi, dès le départ, lors de l'examen du plan d'affaires du requérant, la sous-commission économique du comité des appels d'offres n'a pas du tout compris qu'il y avait eu une erreur dans la proposition, mais a seulement compris qu'une somme importante et déraisonnable avait été enregistrée dans le plan d'affaires à la section des autres dépenses. De plus, même après l'ouverture de l'enveloppe financière de la proposition du requérant , le comité des appels d'offres n'était pas convaincu à 100 % de la nature de l'erreur dans la proposition, et a donc déterminé avec la prudence nécessaire que : « Il semble que la composante royalties ait été incluse dans la section des autres dépenses, qui s'élève à 144 500 ILS. L'appelant examinera la signification de la soumission de la proposition telle qu'elle a été soumise » (Annexe 12 de la pétition - Procès-verbal de la réunion du comité des appels d'offres du 24 mai 2023). L'utilisation du mot « vu », également utilisé au paragraphe 4 de la lettre d'audience envoyée au requérant (annexe 14 de la pétition), montre qu'à ce stade, le Comité a supposé que c'était l'essence de l'erreur dans la proposition du requérant, mais il n'en était pas certain, et à juste titre. L'hypothèse du Comité des Appels d'offres reposait uniquement sur le fait que le montant indiqué par le requérant dans la section des autres dépenses était manifestement déraisonnable, et sur le fait qu'il était similaire, mais non identique, au montant des redevances indiqués par le requérant dans sa proposition financière. L'hypothèse du comité était très raisonnable, mais cette hypothèse, aussi raisonnable soit-elle, ne permettait pas au comité de modifier la proposition de la requérante sans d'abord clarifier la question avec elle, ce qui est incompatible avec les termes de la règle de la pivoinie du Grosh. Et nous ajouterons que la correction du défaut dans la proposition du requérant a également nécessité la modification de la section sur les frais de financement, un amendement que le Comité n'aurait pas pu réaliser, même hypothétiquement, sans accepter la position du requérant, car sans accepter sa position, le Comité ne pouvait pas obtenir de la section des frais de financement le montant des frais de financement spécifiquement liés aux redevances d'auteur.
- La requérante soutient qu'il n'y avait aucune raison de disqualifier sa proposition car les amendements requis dans sa proposition sont des amendements techniques dont l'exécution exige des actions arithmétiques simples et claires. Cet argument n'est pas convaincant, car les actions arithmétiques n'auraient pu être réalisées qu'après que le requérant ait confirmé l'hypothèse du Comité selon laquelle l'essence de l'erreur résidait dans l'inclusion du montant des redevances dans la section des autres dépenses au lieu de la clause BSM. Si le requérant n'avait pas approuvé cette hypothèse, l'amendement n'aurait pas été possible. La conclusion est donc que la correction de l'erreur a nécessairement transféré la capacité au requérant, et qu'il a donc été laissé une marge de manœuvre inappropriée par rapport à tous les autres concurrents. C'est aussi la réponse aux arguments supplémentaires du requérant, selon lesquels qu'avant ou après l'amendement, son offre financière restait la même, et que son offre financière était la meilleure de toutes les propositions soumises dans l'offre. Ces arguments sont sans importance puisque la correction de l'erreur a donné au requérant la possibilité de s'opposer à l'acceptation de sa proposition telle qu'elle l'a été par le ministère des Transports. Deuxièmement, le fait que le requérant ait accepté de modifier sa proposition, c'est-à-dire qu'elle n'ait pas réellement profité de la marge de manœuvre qui lui avait été créée, n'a rien à voir, puisque l'inégalité entre elle et les autres concurrents est apparue dès le moment où elle a obtenu la marge de manœuvre, avec l'avantage inhérent à cela, et indépendamment qu'elle en ait réellement profité ou non.
Le requérant a également soutenu que, dans tout cas de correction d'un défaut dans la proposition, l'enchérisseur dispose nécessairement d'une marge de manœuvre, puisque s'il le souhaite, il approuvera l'amendement et, s'il le souhaite, il le rejettera. Ce n'est pas le cas. Les amendements qui, selon la règle de la pivoine, sont tirés de la proposition elle-même, et qui peuvent être corrigés par des preuves objectives en main du comité des appels d'offres au moment de la soumission, sont des amendements pour lesquels le consentement de l'enchérisseur n'est pas requis, et en réalité, un soumissionnaire opposé à ces amendements sera considéré comme ayant retiré sa proposition sans raison justifiée, avec tout ce que cela implique. Par conséquent, les modifications de défauts qui respectent les conditions de la règle de la pivoine Hahoresh ne transfèrent pas la capacité contractuelle à l'enchérisseur.