La seconde considération à prendre en compte provient du problème d'un représentant, qui découle du fait qu'il existe des cas où les entités autorisées à prendre des décisions au nom de la société sont en situation de conflit d'intérêts, et ne sont donc pas capables, en termes de structure, de prendre les meilleures décisions pour la société. Dans le contexte d'une réclamation dérivée, un problème de conflit d'intérêts survient généralement lorsqu'il s'agit d'une réclamation contre les organes de la société eux-mêmes ou contre l'actionnaire majoritaire qui les a nommés (voir, par exemple, Civil Appeal 52/79 Suleimani c. Brauner, IsrSC 35(3) 617, 628 (juge M. Alon) (1980) ; Revendication dérivée (district de Tel Aviv) 15442-11-09 Bertie China Betty c. Leviev, [publié à Nevo] au paragraphe 65 de mon jugement (28 avril 2012)).
Même lorsque les décideurs ne sont pas dans une situation où leur intérêt personnel est en direct opposition à celui de la société, il peut y avoir des situations où il y a des inquiétudes concernant la « propreté » de leur jugement, en raison d'un biais structurel (voir dans ce contexte : Assaf Hamdani et Ruth Ronen, « Qui contrôle la revendication dérivée ?« Sefer Yoram Danziger 211, 221-227 (Limor Zer-Gutman et Ido Baum éd., 2019) (ci-après : « Greedy and Ronen »)).
La procédure d'action dérivée constitue donc une exception au principe de non-intervention, et accorde à un actionnaire ou administrateur (et dans certains cas aussi à un créancier) le droit d'agir au nom de la société, « contournant ainsi » l'autorité des organes autorisés de décider d'engager une action en justice, lorsqu'ils s'abstiennent de prendre une décision en faveur de la société. La réclamation dérivée est déposée au nom de la société et vise à servir ses intérêts. Le recours prévu dans son cadre vise à enrichir les caisses de la société, et non la poche privée de la personne déposant la réclamation (Irit Habib-Segal, Corporate Law, Vol. 1, 686 (2007)).
- Une autre considération que le tribunal doit prendre en compte est la préoccupation du possible conflit d'intérêts du demandeur dérivé. Ainsi, même le demandeur dérivé n'agira pas toujours et nécessairement uniquement au bénéfice de la société. Premièrement, le demandeur dérivé peut agir pour des raisons extorquées et non dans le but de promouvoir les meilleurs intérêts de la société. De plus, même dans un cas où les motifs du demandeur dérivé pour déposer la demande sont « valides », il est tenu de concentrer son attention sur le succès de la procédure de réclamation dérivée - une procédure qui, si elle est acceptée, lui donnera droit à une rémunération et à ses avocats à des honoraires - et cela, parfois, est « au détriment » de l'intérêt supérieur de la société. Le demandeur dérivé peut donc ignorer divers « prix » que la procédure de réclamation dérivée peut imposer à la société. De plus, le demandeur dérivé peut avoir d'autres intérêts privés à la suite desquels il cherche à faire avancer la conduite de la procédure, ce qui n'est pas nécessairement dans l'intérêt supérieur de la société (voir Greedy et Ronen, à la p. 220).
- Le mécanisme préliminaire de la procédure d'approbation de la réclamation fondée par le tribunal vise donc à trouver un équilibre entre le désir de protéger la société contre ses dirigeants et le désir de la protéger contre des poursuites indésirables et une éventuelle « extorsion » de la part de l'un des actionnaires. C'est la raison pour laquelle le tribunal doit effectuer un examen préliminaire approfondi avant d'approuver une demande dérivée, et le demandeur doit établir une base probatoire préliminaire indiquant une chance prima facie de succès de la demande (voir Appel civil 7735/14 Vardnikov c. Elovitch, [Publié dans Nevo] Au paragraphe 17 du jugement du juge Y. Amit (28 décembre 2016) (ci-après : «L'affaire Verdnikov"); Autorité d'appel civil 4024/14 Afrique Israël Investissements dans l'appel fiscal contre Cohen, [Publié dans Nevo] au paragraphe 16 du jugement du juge Y. Amit (26 avril 2015)).
- L'un des moyens utilisés par les sociétés pour reprendre le contrôle du processus de procès en dérivés, même dans les cas où les décideurs concernant le procès se trouvent dans une situation de conflit d'intérêts ou de biais structurel, est la nomination d'un comité indépendant. Une telle nomination vise à « déraciner » la crainte de décisions biaisées qui ne découlent pas nécessairement des intérêts supérieurs de la société, mais plutôt des intérêts supérieurs des décideurs ou de leurs proches. Plus la cour pourra compter sur l'indépendance du comité, son professionnalisme et sa manière de préparer la décision, plus elle sera encline à respecter la décision qu'elle a prise, et inversement.
La position de la Cour concernant les décisions des comités indépendants exprime un dilemme similaire à celui décrit ci-dessus : d'une part, un comité indépendant est un moyen souhaitable de rétablir le contrôle de la prise de décision à la société, et cette fois - par le biais d'un organe créé pour prendre une certaine décision, tout en tenant compte de la question du conflit d'intérêts et du biais structurel de ses membres, et d'une tentative de les prévenir. D'autre part, accorder une possibilité trop large aux dirigeants de sociétés de nommer des comités indépendants, et accorder trop de « respect » à leurs décisions (c'est-à-dire appliquer un standard de contrôle juridictionnel facilite ces décisions, du point de vue des dirigeants), peut conduire à l'abus de cet instrument, ce qui nuira non seulement à une société particulière dont le cas est examiné dans la procédure, mais aussi à l'institution des réclamations dérivées dans son ensemble.
- Il convient de se rappeler que l'institution des réclamations dérivées a un but important, à savoir offrir la possibilité d'intenter une action au nom des sociétés, même lorsque les responsables en charge ne le font pas. Connaître l'existence de la possibilité d'engager une telle plainte, surtout lorsqu'elle est fréquemment utilisée (et c'est la situation ces dernières années en Israël), est utile tant pour les sociétés où les devoirs des dirigeants envers la société ont été violés, que pour les dirigeants d'autres sociétés - la crainte d'un procès dérivé vise à les inciter à agir légalement au bénéfice de la société et uniquement à cette fin.
Par conséquent, un préjudice à l'institution de la réclamation dérivée peut être préjudiciable aux sociétés et au système d'incitation de leurs dirigeants. Plus ils croient pouvoir « contourner » un procès en créant un comité des réclamations dont le tribunal respectera les conclusions, moins ils auront de motivation à agir légalement en faveur de la société conformément aux devoirs de confiance et de diligence qui leur sont imposés. On suppose que si un dommage est causé à la société et qu'une demande est déposée pour certifier une réclamation dérivée, il sera possible de la repousser en créant un tel comité.