(1) Le secret commercial a été informé ou y a eu accès ;
(2) Les informations utilisées par le défendeur sont substantiellement similaires à celles portant le secret commercial [emphase ajoutée].
Cette présomption découle également du droit comparé, selon lequel « les similitudes entre les produits et l'accès du défendeur à l'information peuvent indiquer que le défendeur a utilisé le secret commercial » (Reches, p. 595). Il s'agit donc d'une « atténuation probatoire importante » (Deutsch, p. 689).
49. Il semble que la présomption d'usage crée un équilibre approprié entre les contraintes procédurales contradictoires. Le point de départ est que le fait qu'un demandeur affirme que ses secrets ont été volés ne suffit pas à obliger le défendeur à fournir des détails sur sa conduite et les développements qu'il a développés. Pour lui, il s'agit d'informations commercialement sensibles, et une base probante importante est requise pour imposer au défendeur une obligation de les divulguer. Les déclarations générales ne suffisent pas.
Cependant, si le demandeur prouve l'existence de secrets commerciaux en sa possession, ainsi que l'accès du défendeur à ceux-ci, et s'il prouve que le développement du défendeur est substantiellement similaire à celui deV, alors il existe un soupçon prima facie de vol du secret commercial. La présomption d'usage décolère. C'est une présomption qui peut être contredite. Si le défendeur souhaite présenter des données concernant son développement, la charge de la preuve lui incombe. La charge de la persuasion repose toujours sur les épaules du plaignant, mais ici la loi intervient et répare son infériorité probatoire. Les données concernant la conduite commerciale du défendeur sont en sa possession. Pour contredire cette présomption, il peut les exposer. D'un autre côté, il a la possibilité de ne pas le faire, et de soutenir que le demandeur n'a pas rempli la charge fondamentale qui lui est imposée lors de l'examen de la totalité. Cependant, ce faisant, il prend sur lui le risque que la présomption d'utilisation, qui ne sera pas dissimulée, fasse pencher la balance.
- Ainsi, lorsque nous entrons dans les profondeurs du litige sur le vol de secrets commerciaux, nous nous appuyons moins sur les témoignages subjectifs des parties que sur les preuves objectives présentées sur la table.
S'agit-il vraiment de secrets commerciaux ? Le défendeur leur était-il accessible ? Leurs caractéristiques sont-elles reflétées dans son travail ? Les produits qu'il a développés les incluent-ils ? Le défendeur peut-il montrer comment il a développé ses produits sans utiliser de manière abusive les secrets commerciaux du demandeur ? Dans tous ces cas, les preuves subjectives ne pèsent pas sur un poids décisif. Les caractéristiques objectives sont décisives. Le demandeur peut revendiquer le vol d'un secret commercial avec passion et une profonde persuasion à la barre, mais si ce secret prétentieux reflète des publications dans le domaine public, alors sa demande doit échouer. Le prévenu peut témoigner qu'il n'existe aucun programme pour voler un tel secret, et le revendiquer de son cœur, mais s'il ne peut pas contredire son exposition au secret et expliquer comment il a utilisé ses propres produits, cela ne servira à rien.
- Et nous alors ?
La réponse est complexe dans les circonstances, compte tenu de la complexité du matériel auquel nous avons affaire - mobiliser la science au profit de développements pratiques capables de faire avancer notre guerre contre les épidémies mortelles. Ce n'est pas pour rien que les parties disposaient d'experts en leur nom, et ce n'est pas pour rien qu'un expert ait été nommé par le tribunal pour examiner la question de savoir si les informations transmises aux défendeurs contenaient des secrets commerciaux, et si les défendeurs en avaient fait usage.