C'est donc l'objectif sous-jacent à l'obligation générale d'un appel d'offres large. Même lorsque l'obligation d'achat ne s'applique pas, la majesté reste l'âme de la fonction publique. Dans la quête de l'accession à l'État, le mécanisme de nomination joue un rôle décisif. Plus le choix est personnel, fondé sur une connaissance antérieure et sans concurrence, plus le risque que la nomination soit fondée sur une loyauté personnelle ou politique, une loyauté qui sape les valeurs du service public.
- Je suis d'avis que l'invalidation de la décision du gouvernement devant nous est ce qui suit la trajectoire de la décision. Il a été longtemps précisé que même une nomination à un poste exempté de l'obligation d'appel d'offres reste soumise aux principes du droit administratif dans son ensemble. Ainsi, dans l'affaire de la Haute Cour de justice 6163/92 Eisenberg c. ministre de la Construction et du Logement, la CSR 47(2) 229 (1993) disqualifie la nomination d'un candidat au poste de Directeur général d'un ministère gouvernemental, en raison de son implication dans la commission d'infractions pénales (pour lesquelles il a bénéficié d'une grâce). Comme dans notre cas, il s'agit d'une nomination pour laquelle une exemption légale de l'obligation d'appel d'offres est accordée selon Article 19 à la Loi sur les nominations, et aucune autre restriction expresse ne s'y applique en vertu de la loi. Dans le même cas, il a été jugé que la loi sur les nominations devait être interprétée à la lumière du principe selon lequel « une autorité publique est le fiduciaire du public, et chaque action et décision qu'elle prend doit être prise avec cette confiance à l'esprit... Le devoir de loyauté découle du devoir d'exercer la discrétion gouvernementale de manière équitable, honnête, raisonnable et sans discrimination. »Nom, à la p. 258). Ainsi, même les nominations exemptées d'appel d'offres peuvent – et doivent – être examinées conformément aux principes généraux du droit administratif.
- À ce stade, je souhaite clarifier deux points qui ont été particulièrement mis en avant dans mon avis initial – et qui n'étaient pas au cœur du raisonnement de mon collègue du Président. Maintenant que j'ai compris, mon collègue juge Willner Je ne suis pas d'accord avec eux, j'aimerais clarifier la question à cet égard également.
- Dans le jugement qui fait l'objet d'une discussion approfondie, j'ai désigné un lieu important et central dans mon avis pour l'application du principe d'égalité, tel qu'il s'est développé dans la jurisprudence au fil des ans. À mon avis, c'est une raison centrale pour reconnaître l'obligation de mener un processus compétitif ici. Comme je l'ai expliqué (aux paragraphes 3 et 27-30 de mon avis), depuis les années 1990, cette Cour a commencé à reconnaître dans sa jurisprudence l'obligation de mener des procédures concurrentielles même dans des circonstances où il n'y a pas d'obligation d'appel d'offres, en tenant compte de l'importance reconnue des principes d'égalité et d'équité dans le fonctionnement des autorités publiques (voir, par exemple : Haute Cour de justice 5023/91 Poraz c. Ministre de la Construction et du LogementIsrSC 46(2) 793, 801-803 (1992) ; Haute Cour de justice 5871/92 Mitral BAppel fiscal c. Ministre du Commerce et de l'Industrie, IsrSC 47(1) 521, 528 (1993) (ci-après : le Mitrale); Haute Cour de justice 6176/93 Elyakim 1986 - Société coopérative agricole pour le règlement en appel Taxes c. Administration des terres israéliennes, IsrSC 48(2) 158, 163-165 (1994). Voir aussi une décision ultérieure : AAA 6145/12 Municipalité de Nazareth Illit c. Hartman, paragraphe 40 du jugement du juge A. Rubinstein [Nevo] (13.1.2013); AAA 5525/13 Services touristiques : Femme en appel Taxes v. Ministère de la Défense, paragraphe 32 [Nevo] (19.5.2014); AAA 701/22 Ofer Shafir & Co. Law Offices c. Défenseurs de la Promotion de la Bonne Gouvernance, paragraphe 6 [Nevo] (22 juin 2022)). Cela exprime l'idée que la réalisation du principe d'égalité, qui est un principe fondamental dans notre système, nécessite l'ouverture d'opportunités même dans des circonstances où la législation ne l'exige pas. Comme expliqué dans l'affaire Mitrale:
« Lorsqu'une autorité publique est confrontée au besoin d'en élire un, ou plusieurs, parmi un plus grand nombre de candidats, elle doit fonder sa sélection sur la compétition entre candidats ; et que la concurrence doit maintenir les conditions d'égalité et d'équité, telles qu'exigées par les règles d'une bonne administration... À titre de généralisation, il semble possible de dire que la sélection du candidat (ou des candidats) n'est importante que dans les cas où l'autorité, en tant que fiduciaire du public, est susceptible de bénéficier ou d'être lésée par l'élection d'un candidat particulier. Ainsi, par exemple, lorsque le but du plan est d'obtenir une contrepartie adéquate pour les caisses publiques, à l'occasion de la vente d'un bien public ; ou pour préserver les ressources financières publiques, à l'occasion de l'achat d'un bien ou d'un service ; ou de choisir celui qui possède les meilleures qualifications pour l'exécution de l'œuvre » (ibid., p. 528 (emphase ajoutée)).