« Inutile de dire qu'une personne sait qu'une certaine personne commet un crime, ou se prépare à commettre une infraction, ne lui impose pas en soi une responsabilité pénale... Il est également établi que l'inaction ne constitue pas une assistance, sauf s'il y a une obligation de le faire qui n'est pas purement morale. Une telle obligation peut découler de la loi, d'une obligation ou de la nature de la situation. »
Pour les besoins de la discussion, nous allons en partie ignorer le fait que Fischer n'occupait aucune position vis-à-vis de David – d'autant plus dans une position légale ou contractuelle (cf. M. Kremnitzer, L. Levanon-Morag, « Sur la nécessité d'une source de devoir pour l'établissement de l'infraction d'aide et d'encouragement à l'échec » dans Alei Mishpat 4 (2005) 175, 178) – et cela contraste avec la situation de supervision managériale de son employé, qui est régie par la règle citée concernant le devoir d'agir découlant de la nature du poste. Nous ajouterons et ignorerons, à ce stade, le fait qu'une condition pour l'obligation d'agir constituant une responsabilité pénale pour l'exécution principale de l'infraction d'entrave à la justice dans l'alternative pertinente à notre affaire (par opposition à la responsabilité pénale pour avoir aidé et encouragé une omission qui n'est pas pertinente pour notre affaire, dans laquelle Fischer a été accusé en tant que principal auteur et non en tant qu'aideur) est l'existence d'une obligation légale extérieure à l'article 244 du Code pénal ; D'où une autre erreur dans l'argument avancée par l'accusateur lors de l'audience du 14 juillet 2016 (p. 127) : « Nous sommes d'avis que la source de l'obligation se trouve à l'article 244. C'est la source du devoir – entrave à la justice. » Le Professeur S.Z. Feller a noté ceci :
« La définition de l'infraction commence par les mots vagues 'celui qui fait quelque chose' et poursuit, ensuite, avec une description des méthodes d'action comme suit : '... Que ce soit en contrecarrant la convocation d'un témoin, en dissimulant des preuves, ou d'une autre manière »... La manière de « dissimuler les preuves », lorsqu'il s'agit d'un comportement passif, est décrite d'une manière spécifique, et donne naissance à un ordre très précis et précis de « faire » – « découvrir » la vérité sur les sources de preuves en votre possession. Il n'est pas nécessaire d'avoir une obligation supplémentaire ancrée dans une autre loi, de sorte que cette alternative comportementale servira de composante comportementale de l'élément factuel de ladite infraction. D'autre part, la dernière alternative – « d'une autre manière » – qui peut aussi englober une composante comportementale passive, est chargée, parallèlement, du devoir de « faire », spécifiquement, d'une autre source normative, afin d'avertir l'individu des certaines manières de comportement que la société désire, sans imposer au public un décret général qu'il ne peut respecter » (S.Z. Feller, Foundations of Penal Law (Vol. 3-1992), pp. 157-158 ; emphase ajoutée. Voir aussi : Criminal Appeals Authority 3626/01 Weizmann c. État d'Israël, IsrSC 56(3) 187, 219-221 (2002) ; Y. Levy, A. Lederman, Principles of Criminal Liability (1981), p. 163 ; Y. Rabin, Y. Vaki, Penal Law (Vol. 1, Troisième édition - 2014), p. 209).