Une entreprise paie 100 000 par mois pour des services de nettoyage. Le nouveau PDG remplace l'équipe de nettoyage par un autre prestataire qui ne facture que 75 000 par mois, mais « omet » de révéler que ce nouveau prestataire est son ami d'enfance. Il s'agit certainement d'un manquement flagrant au devoir de confiance, mais le dirigeant est-il tenu d'indemniser l'entreprise ?
La Loi israélienne sur les Sociétés impose aux dirigeants l'obligation de s'assurer que leurs actions servent l'intérêt de l'entreprise. Ainsi, les dirigeants de l'entreprise sont soumis à un devoir de diligence et à un devoir de loyauté, selon lesquels l'administrateur doit agir en faveur de l'entreprise et s'abstenir de toute action susceptible de créer un conflit d'intérêts entre l'entreprise et son intérêt personnel.
La Loi stipule qu'une violation des devoirs fiduciaires est considérée comme une rupture de contrat avec l'entreprise et, par conséquent, en général, lorsqu'aucun dommage n'est causé à l'entreprise, ses dirigeants peuvent ne pas être tenus de l'indemniser. Ainsi, par exemple, dans une affaire jugée par le Tribunal économique de Tel Aviv en juillet 2019, bien que les administrateurs d'une société aient distribué des dividendes d'une manière qui a endetté l'entreprise, ils n'ont pas été condamnés à indemniser la société car, finalement, aucun dommage n'a été causé. Il convient de noter que, dans certaines circonstances, la responsabilité pénale peut être engagée contre des dirigeants n'ayant pas agi en faveur de l'entreprise. Toutefois, cela s'appliquera dans des cas extrêmes où le dirigeant a agi en situation de conflit d'intérêts afin d'obtenir frauduleusement quelque chose ou a commis des infractions en vertu de la Loi israélienne sur les valeurs mobilières.
En pratique, cette situation juridique, couplée au fait que la justice est lente et que les tribunaux tendent à promouvoir les compromis pour éviter d'avoir à juger les affaires, encourage la gestion frauduleuse des entreprises (tant que, bien sûr, il est difficile de prouver le dommage causé à l'entreprise). Ou, dans le jargon de la mafia : « Tu peux frapper, mais ne laisse pas de traces... »
Il semble que la solution correcte soit que le législateur stipule une indemnisation statutaire ne nécessitant pas la preuve d'un dommage, comme cela existe pour les délits de diffamation, d'atteinte à la vie privée, les délits commerciaux et, dans certains cas, la violation des lois de protection du travail ou, alternativement, de stipuler des dommages-intérêts punitifs. Alternativement, jusqu'à ce que le législateur agisse, les tribunaux peuvent utiliser l'outil consistant à imposer des « frais de justice » à un dirigeant fautif afin, au moins partiellement, d'indemniser l'entreprise pour ses dépenses. Cet outil ne peut peut-être pas indemniser l'entreprise pour l'intégralité de son préjudice, mais peut au moins dissuader d'autres dirigeants d'agir contre son intérêt. Ceci contraste avec la situation actuelle, dans laquelle les entreprises s'abstiennent d'engager des procédures en raison de leur coût élevé, qui pourrait ne pas être remboursé même si l'entreprise gagne le procès.
En tout état de cause, il est très important pour l'entreprise d'être régulièrement accompagnée par un avocat expérimenté dans le domaine du droit des sociétés, qui pourra aider à surveiller la conduite des dirigeants et assurer leur bonne conduite, ainsi que garantir d'autres mécanismes qui réduiront au moins le risque de violation des devoirs fiduciaires.