Les fusions-acquisitions et la politique de l’autruche ou comment découvrir que vous êtes responsables alors que vous l’ignoriez totalement

Les personnes qui possèdent des actions au nom d'une société ont généralement conscience qu'elles peuvent être tenues comme personnellement responsables de leurs actes et agissent en conséquence. Cependant, il n'est pas à la portée de tous de comprendre, qu'un administrateur de société peut également voir sa responsabilité passive engagée – responsabilité qui peut être engagée alors même que l'administrateur n'a même pas agi en tant que tel. Il s'agit peut-être de la raison pour laquelle, dans la plupart des opérations de fusions-acquisitions, la société fait appel à son avocat habituel au lieu de faire appel à un expert en la matière et renonce même dans certains cas à faire réaliser les procédures de diligence raisonnable par des experts sur le terrain.
Chaque société a sa propre entité juridique distincte et, par conséquent, un dirigeant de la société ne devrait normalement pas être tenu personnellement responsable des infractions de la société puisqu'il ne constitue qu'un organe de la société. Toutefois, lorsqu'un agent commet personnellement une infraction ou engage sa responsabilité délictuelle (par exemple, via des fausses déclarations), l'agent sera tenu comme personnellement responsable et l'écran de la société ne lui sera d'aucune aide. Le risque pour les agents de voir leur responsabilité engagée est connu de la plupart d'entre eux. Cependant, dans de nombreux cas, les agents adoptent la "politique de l'autruche" et ont tendance à approuver les transactions réalisées par l'entreprise sans s'assurer au préalable qu'elles ont été réalisées par un expert sur le terrain et qu'une vérification appropriée des diligences raisonnables a été effectuée.
Il existe une longue liste de lois en Israel qui prévoient l'engagement de la responsabilité passive personnelle des agents, ce qui implique que l'agent peut être tenu responsable même lorsqu'il n'a pas participé au processus. Une telle responsabilité existe, entre autres, dans de nombreuses lois concernant le droit du travail, la législation environnementale, les lois de zonage et les problématiques antitrust. Par exemple, la loi antitrust israélienne exige l'approbation de l'autorité antitrust pour certaines actions, interdit d'autres actions et nécessite des rapports dans certains cas. La loi stipule que si une infraction est commise par une société, toute personne qui, au moment de l'infraction, était un administrateur actif ou un employé administratif principal responsable du domaine dans lequel l'infraction a été commise, sera personnellement responsable, à moins que cette personne ne prouve qu'une infraction a été commise sans qu'il en ait eu connaissance et qu'il a pris toutes les mesures raisonnables pour respecter la loi.
De même, notre Cabinet a représenté les administrateurs d'une société qui ont été inculpés en vertu de lois de zonage après que la société a acheté une entreprise avec un immeuble construit sans permis. L'existence ou non du permis n'avait pas été vérifiée avant l'acquisition. Une fois que l'entreprise a été acquise, la responsabilité des infractions a été portée sur les administrateurs, malgré le fait (ou peut-être parce que) qu'ils ne savaient pas que l'infraction avait été commise.
Comment éviter une responsabilité passive lors d'une opération de fusion ou d'acquisition ? Il faut agir avec diligence pour s'assurer que la société ne commet aucune infraction au cours de la transaction. Assurez-vous que la société engage les services d'un spécialiste en matière d'opérations de fusions et acquisitions (et ne fait pas appel à l'avocat qui, conseille la société, en règle générale mais qui n'est pas du tout spécialisé en la matière), effectuez l'ensemble des diligences raisonnables coordonnées par l'avocat en fusions acquisitions et dans le cas où la société est représentée par un important cabinet d'avocats, assurez-vous qu'un expert en fusions acquisitions est effectivement impliqué et que la transaction n'est effectuée que par des avocats expérimentés. Si le Cabinet possède plusieurs départements, chacun des départements impliqués dans la transaction doivent correspondre entre eux afin que la transaction soit traitée correctement. À l'issue du process, ce n'est pas seulement la responsabilité de la société et de ses actionnaires, qui peut être engagée mais aussi la responsabilité personnelle des administrateurs et des dirigeants en vertu des lois en vigueur en Israel qui prévoient l'engagement de la responsabilité personnelle.