Pourquoi exiger une notification de concentration pour chaque transaction ? Il y a un manque de logique dans l'exigence de soumettre une notification de concentration pour chaque transaction impliquant une société qui est un monopole. Est-ce nécessaire lorsqu'un conglomérat vend l'un de ses domaines d'activité ?
Me Ronit Amir-Yaniv
[Ligne coupée en haut de la colonne] ... "Telma", Unilever Israël, pour la deuxième fusion dans l'entreprise, Shikstel Industries Ltd a été acquise. La transaction a nécessité la soumission d'une notification de concentration uniquement parce qu'Unilever Israël est un monopole dans d'autres domaines : la mayonnaise et la margarine.
Dans un autre cas, datant également de la période récente, une transaction a été signée dans laquelle une grande société a vendu l'une de ses divisions à une entreprise plus petite. Le chiffre d'affaires total de la société vendeuse et de l'entreprise acquéreuse dépassait 150 millions de NIS, ce qui, en apparence, exigeait la soumission d'une notification de concentration. Cependant, le chiffre d'affaires de l'activité vendue seule, ajouté à celui de l'entreprise acquéreuse, n'a pas atteint ce montant, et par conséquent, le Directeur Général de l'Autorité de la Concurrence a décidé d'accorder une exemption de dépôt de notification de concentration dans ce cas.
Ces exemples illustrent le manque de logique économique de l'exigence du législateur de soumettre une notification de concentration dans chaque transaction impliquant un monopole (ou sa filiale) et dans tout cas où une grande société (dont le chiffre d'affaires dépasse le seuil fixé par la Loi sur les pratiques commerciales restrictives) vend/acquiert une division ou une activité définie à une échelle relativement "petite" par rapport à ses affaires, mais qui dépasse le seuil de 10 millions de NIS fixé par la réglementation.
Deux critères
La nécessité d'obtenir l'approbation du Directeur Général est soumise à deux critères préliminaires. Tout d'abord, la définition du terme "fusion d'entreprises" à l'Article 1 de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives est examinée, et ensuite - seulement si la transaction examinée entre dans la définition d'une "fusion d'entreprises" - on passe à l'étape suivante des "critères de marché" énoncés à l'Article 17 de la Loi. Il s'agit des conditions alternatives suivantes : (1) À la suite de la fusion, la part des entreprises qui fusionnent dans la production totale, la vente, la commercialisation ou l'achat d'un certain actif et d'un actif similaire dépasse la moitié ; (2) Le chiffre d'affaires combiné des entreprises qui fusionnent, au cours de l'exercice précédant la fusion, dépasse la somme de 150 millions de NIS ; (3) L'une des entreprises qui fusionnent est un monopole.
Si ces deux critères sont remplis, le Directeur Général peut exercer son pouvoir discrétionnaire et s'opposer à la fusion ou la soumettre à des conditions "s'il existe des craintes raisonnables qu'à la suite de la fusion proposée, le public subisse un préjudice quant au niveau des prix, à la quantité ou à la qualité du bien ou du service en question.
Il ne suffit pas d'examiner les critères de l'Article 1 et de l'Article 17 de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives, mais des vérifications supplémentaires doivent être effectuées, conformément à l'interprétation courante du Directeur Général du terme "l'essentiel des actifs d'une entreprise" à l'Article 1 de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives, ainsi que conformément aux principes énoncés par le Directeur Général dans ses décisions, la principale concernant la fusion de facto de Golkal 1992 Ltd. et Tzover Trading Company Ltd. (en date du 11.7.98). La mesure technique consistant à savoir si moins d'un quart des moyens de contrôle d'une entreprise ont été acquis n'est apparemment pas suffisante. Car, par exemple, s'il s'avère qu'en raison de la dispersion des participations dans une certaine entreprise, l'acquisition d'un taux inférieur à un quart des moyens de contrôle dans l'entreprise accordera à l'acheteur le contrôle de facto, la transaction d'acquisition peut être définie comme une "fusion d'entreprises".
Aucune logique
Le Directeur Général adopte une approche similaire dans une transaction pour l'acquisition des actifs d'une division distincte ou d'une activité distincte. Le Directeur Général interprète le terme "l'essentiel des actifs d'une entreprise" comme un terme qui n'est pas mesuré par un test purement comptable, se référant à telle ou telle page de la valeur des actifs vendus ou du volume d'activité qui en découle. Le critère est un critère matériel-économique : s'agit-il de la vente d'un domaine d'activité distinct et séparé des autres domaines d'activité du vendeur. Le résultat pratique est que si une transaction est la vente de l'essentiel des actifs d'une division distincte ou de l'essentiel des actifs d'une activité distincte au sein de l'entreprise, il y a de fortes chances que la transaction soit considérée comme une "fusion d'entreprises". Et si les conditions de l'Article 17 de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives s'y appliquent également, une notification de concentration doit être soumise.
L'Article 17(a)(2) de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives stipule que l'une des conditions alternatives pour soumettre une notification de concentration est : "Le chiffre d'affaires des entreprises qui fusionnent ensemble, dans l'année de bilan précédant la fusion, dépasse la somme de 150 millions de Nouveaux Shekels...". Cette condition - ainsi que le Règlement 8 des Règlements sur les pratiques commerciales restrictives, qui clarifie comment calculer le chiffre d'affaires et fixe le seuil de 10 millions de NIS - crée une situation problématique. Chaque fois que l'une des entreprises qui fusionnent est une entreprise de taille moyenne ou plus grande, la soumission d'une notification de concentration sera requise, car le chiffre d'affaires global dépasse le seuil minimum.
Cette exigence est logique lorsqu'un grand conglomérat du secteur alimentaire, tel que Osem, Elite-Strauss ou Unilever, acquiert une nouvelle division ou une petite entreprise. Cependant, dans le cas inverse, si le même conglomérat vend l'une de ses divisions à une petite entreprise et quitte l'activité dans ce domaine, il n'y a aucune logique à ce qu'une telle transaction doive passer par les procédures de supervision et d'examen uniquement en raison du chiffre d'affaires global de ce grand conglomérat.
Pourquoi exiger
Le chiffre d'affaires global de l'entreprise acquéreuse ainsi que le chiffre d'affaires de l'activité / de l'actif vendu, et non le chiffre d'affaires général du grand conglomérat.
Il est possible de s'adresser à l'Autorité avec une demande de rescrit ou une enquête et de recevoir son consentement écrit, au lieu de soumettre une notification de concentration. Il s'agit là d'un exemple d'une politique très pratique et souhaitable pratiquée par l'Autorité de la Concurrence, qui constitue une interprétation indulgente lorsque, lors de la signature d'une transaction dans laquelle une société vend une filiale négligeable de produits de nettoyage, il lui apparaît clairement qu'elle doit soumettre une notification de concentration. Ceci uniquement parce qu'elle possède une autre filiale qui est un monopole, même si c'est dans un domaine qui n'a aucun rapport et n'est pas proche du domaine de la transaction - par exemple, dans certains produits alimentaires. L'obligation de notification de concentration doit être annulée dans certains cas.
À la lumière du libellé de l'Article 17(a)(2) de la Loi, il faut espérer qu'un tel amendement explicite sera introduit dans la Loi dans les plus brefs délais ou dans le cadre des amendements qui devraient être approuvés prochainement.
Un autre amendement que le législateur devrait introduire, à mon avis, se trouve à l'Article 17(a)(3) de la Loi sur les pratiques commerciales restrictives. Aujourd'hui, il existe une obligation de soumettre une notification de concentration dans toute transaction où l'une des parties (ou sa société mère/filiale) est un monopole. Le dur résultat est que, lors de la signature d'une transaction dans laquelle une société vend une filiale négligeable de produits de nettoyage, il lui apparaît clairement qu'elle doit soumettre une notification de concentration. Ceci uniquement parce qu'elle possède une autre filiale qui est un monopole, même si c'est dans un domaine qui n'a aucun rapport et n'est pas proche du domaine de la transaction - par exemple, dans certains produits alimentaires. Si elle avait acquis une activité supplémentaire et "augmenté son pouvoir de marché général" - soit. Mais pourquoi l'obliger à soumettre une notification de concentration dans une transaction où la société vend et quitte l'activité dans le domaine ? L'obligation de notification de concentration doit être annulée dans de tels cas.
L'auteure, associée au sein du cabinet d'avocats Yigal Arnon & Co., a représenté Unilever dans l'accord de vente des actions de contrôle aux acheteurs de Shikstel Industries Ltd.