Haute Cour de Justice 41953-07-26 Israël libre contre Knesset - part 15

Proportionnalité

93. La première étape de l'analyse de la proportionnalité est une connexion rationnelle. Certes, étant donné l'identité entre l'objectif concret de l'amendement - la suspension des procédures d'exécution vis-à-vis de ceux dont la Torah est leur art - et les moyens qu'il adopte, sa conformité au test de la connexion rationnelle, selon ce but - est presque évidente.  Cependant, comme l'on peut le constater de ce que j'ai dit ci-dessus, une analyse selon l'objectif abstrait ouvre un tableau plus complexe, puisqu'il est possible de soulever de réels doutes quant à savoir si le gel des procédures d'exécution remplit ou fait avancer l'objectif de reconnaître l'importance de l'étude de la Torah (voir paragraphe 75 ci-dessus).  Quoi qu'il en soit, je peux laisser ces doutes dans le « besoin d'étude », car même si la correction passe le test de la connexion rationnelle, pour l'étape suivante, ce n'est pas le cas.  L'amendement en question ne répond pas au critère des moyens dont le préjudice est moindre, même pas approximativement, puisque la portée de son application - et en tout cas, l'intensité de son préjudice - est bien plus large que ce qui est requis pour la réalisation de l'objectif (sur ce critère, voir, par exemple : Haute Cour de justice 8420/21 Al-Naqwa c.  Israel Defense Forces, paragraphes 51 et 53 du jugement de mon collègue, le juge G.  Kanfi-Steinitz [Nevo] (11 février 2024)).
94. Ainsi, par exemple, le Tikkun ne fait aucune distinction efficace entre celui qui « a effectivement la Torah comme art » et qui se consacre à l'étude réelle à la yeshiva, et celui qui ne l'est pas. Il suffit de soumettre des affidavits attestant de conformité aux conditions, telles que détaillées ci-dessus, afin de se réfugier à l'ombre de son toit et de bénéficier de ses protections.  En d'autres termes, non seulement la Torah protège et protège de l'obligation de s'enrôler (avec toutes ses implications), mais même une déclaration - vraie ou non - concernant l'étude de la Torah remplit les exigences.  De plus, la soumission des affidavits applique les dispositions de l'amendement à l'obligation de s'engager immédiatement, lorsque le remplissage des conditions est censé être examiné à un moment donné - ce qui n'est pas défini dans le temps - par le comité d'examen, qui n'est pas du tout clair quels outils il dispose pour mener cet examen (autre que l'autorisation de « exiger de toute entité gouvernementale des informations relatives à l'examen des demandes, conformément à toute loi », conformément à l'article 26H(c), ce qui est considéré comme non pertinent, et du moins insuffisant, pour examiner la condition d'être présent à la réunion).
95. Il est possible que cela suffise, mais pour des raisons d'exhaustivité du tableau, je précise qu'aux fins de la « supervision et de l'audit », l'amendement repose sur un mécanisme de contrôle qui, en pratique, n'existe pas, et il n'est pas du tout clair s'il sera possible de l'établir dans le délai pertinent, encore moins de créer une supervision efficace grâce à celui-ci. De plus, même si le mécanisme de supervision devait être mis en place rapidement, l'amendement ne prescrit aucune sanction effective qui pourrait en dissuader l'abus.  La seule « sanction » appliquée dans un cas où l'audit a soulevé qu'une yeshiva en particulier manque au moins 20 % de ses étudiants, est le retrait de cette yeshiva de la liste des yeshivot.  Cependant, cette sanction n'est activée qu'après qu'un avertissement a été donné et que la conduite continue, de sorte qu'au moins deux inspections sont requises dans la même yeshiva (lorsque la probabilité que cela se produise dans la période concernée n'est pas élevée, c'est le moins qu'on puisse dire) ; et dans tous les cas, les étudiants de cette yeshiva pourront s'inscrire dans une autre yeshiva, afin que les protections de l'amendement continuent de leur être appliquées.  Et quelle est la loi des individus, ces 20 % absents, dont les noms impliquent qu'ils ont fait de fausses déclarations ? Seul l'amendement ne l'a pas interprétée, et en pratique il stipulait qu'aucun acte ne serait fait contre eux.
96. D'après ce qui a été dit, il en ressort que l'amendement n'inclut pas les mesures pertinentes et efficaces nécessaires pour réduire la portée de son application - et par conséquent, l'étendue de son préjudice - au minimum requis pour la réalisation de l'objectif qu'il définit ; loin de là. Il s'ouvre sur une déclaration solennelle sur la « valeur de l'étude de la Torah », mais son application effective ira bien au-delà du groupe d'apprenants, ceux dont la Torah est véritablement leur art.  Les mesures alternatives, qui atténueraient la violation de l'égalité, sans préjudice à la réalisation de l'objectif défini par le législateur - que ce soit en matière d'application pénale ou en ce qui concerne le port du fardeau de la conscription - n'ont pas non plus été incluses dans l'amendement.
97. Avant de conclure la brève discussion sur la proportionnalité de l'amendement, je note que, d'après tout ce qui a été dit jusqu'à présent concernant l'analyse des critères de la clause de prescription, nous avons appris que même si le calendrier de l'amendement est suffisant pour réduire légèrement l'intensité et l'étendue de la violation du droit à l'égalité, ainsi que de l'État de droit, je suis d'avis que cela n'est pas suffisant pour la « vacciner ». Cela s'explique par le fait que nous avons affaire à un cas clair dans lequel il existe « un haut niveau de persuasion selon lequel la Loi sur les dispositions temporaires viole une violation constitutionnelle substantielle et profonde des droits de l'homme, une atteinte qui ne peut être légitimée, que ce soit de façon permanente ou pour une période limitée » (Haute Cour de justice 1548/07 Israel Bar Association c.  Ministre de la Sécurité publique, par.  20 [Nevo] (14 juillet 2008)) - des circonstances qui justifient une intervention, même dans le cadre le plus restreint d'intervention coutumier, comme indiqué en matière de législation temporaire.

Par des moyens inappropriés

98. De là, à un point un peu plus de principe. En général, je suis d'avis que les moyens utilisés par l'amendement - l'exclusion d'un certain groupe de population de l'application d'une loi pénale qui lui s'applique - est une mesure qui, sauf dans les cas les plus exceptionnels, n'est pas un moyen légitime de promouvoir des fins par les autorités étatiques (pour autant, il n'existe aucun précédent connu en jurisprudence, sauf celui discuté dans l'affaire Nir, sur les circonstances les plus exceptionnelles qui y existaient ; voir ci-dessous).  Quant à ses préjudices très graves, j'ai évoqué ci-dessus, concernant l'objectif approprié, et je ne vois pas la nécessité de répéter la question (voir paragraphe 81 ; la duplication découle, comme indiqué, du fait que l'objectif concret de l'amendement et les moyens adoptés sont les mêmes).
99. Ce point soulève une question doctrinale, concernant des décisions de principe telles que celle-ci, qui concernent des moyens dont la violation inhérente des droits constitutionnels est particulièrement grave. Dans les cas appropriés, des décisions comme celle-ci sont d'une réelle importance (par exemple, depuis des temps récents pour une décision de ce type, concernant une ligne d'action qui « sape l'idée même d'un droit constitutionnel protégé », voir : Rabas 16279-03-26 Shmueli c.  État d'Israël, paragraphes 21-22 du jugement de mon collègue, le juge Kanfi-Steinitz [Nevo] (20 juillet 2026)).  Ils permettent de clarifier les « limites du champ » et d'améliorer la direction d'action des acteurs concernés, de sorte que, d'une part, l'autorité puisse savoir dès le départ ce qui est « hors champ », en raison de sa violation interdite des droits constitutionnels ; d'autre part, elle peut agir librement et légitimement pour promouvoir l'intérêt public, sachant que ses démarches se situent dans les « limites du champ » (voir et comparer, dans un contexte rapproché : Dorfman, p.  160) ; et d'autre part, le citoyen sait qu'il est protégé de certains modes d'action, particulièrement offensants, par les autorités gouvernementales.
100. La question qui se pose concernant les déterminations du type en question concerne leur adéquation à l'analyse des critères de la clause de prescription. Cette question découle, entre autres, du fait que, d'une part, selon la doctrine constitutionnelle dominante, la place pour traiter les moyens adoptés par l'arrangement examiné, dans le cadre de la clause de prescription, se situe dans les critères de proportionnalité ; et d'autre part, l'examen de la proportionnalité est principalement un examen concret, qui s'adresse aux circonstances spécifiques de l'affaire, de sorte que l'on peut se demander dans quelle mesure sa pertinence à de telles déterminations.  Cette question est discutée en jurisprudence, même si ce n'est pas nécessairement suffisamment exhaustif, lorsqu'il est possible de trouver deux approches principales dans cette affaire.
101. Une approche cherchait à inscrire ces déterminations dans le cadre du test de la connexion rationnelle, tout en tentant d'infuser ce test d'un contenu normatif : « L'exigence de l'existence d'une connexion rationnelle s'appuie, entre autres, sur le fait qu'aucune mesure arbitraire, injuste ou illogique ne doit être prise » (Haute Cour de justice 2887/04 Abu Madigam c. Israel Lands Administration, IsrSC 62(2) 57,109 (2007) ; voir aussi : Haute Cour de Justice 4769/95 Menachem c.  Ministre des Transports, IsrSC 57(1) 235,279 (2002) ; Haute Cour de Justice 9593/04 Chef du conseil du village de Yanun c.  Commandant des forces de Tsahal en Judée et Samarie, IsrSC 61(1) 844,870 (2006)).  Cette approche présente des avantages, mais sa faiblesse réside dans le fait qu'elle transforme, en effet, le test de la connexion rationnelle, qui, selon la doctrine conventionnelle, traite de la question - principalement factuelle - de savoir si les moyens sont réellement attendus pour atteindre cet objectif, en un autre test, qui inclut également le test des « moyens appropriés » (Zamir, par exemple, utilise explicitement cette expression ; voir : Yitzhak Zamir Administrative Authority 3890 (2020) ; pour une discussion sur la difficulté que j'ai présentée ici, voir, par exemple : Haute Cour de Justice 6971/11 Eitanit Construction Products Ltd.    État d'Israël, par.  29 [Nevo] (2 avril 2013) ; Haute Cour de Justice 466/07 Gal-On c.  Procureur général, 65(2) 44,122-121 (2012) (ci-après : l'affaire Gal-On) ; Aharon Barak, Proportionnalité dans la loi 378-379 (2010) (ci-après : Barak)).
102. La seconde approche vise à situer la discussion des moyens inappropriés dans le cadre du test de la finalité appropriée : « Au stade de l'examen de l'objectif, la mesure a du poids car elle peut indiquer l'adéquation de la finalité de la loi » (Gal-On, p. 78 ; voir aussi : Barak Medina et Ilan Saban, « Droits de l'homme et prise de risques : sur la démocratie, 'étiquetage ethnique' et les tests de la clause de limitation (suite au jugement sur la citoyenneté et l'entrée en Israël) », Mishpatim 39,89,93-47 (2009)).  Cette approche est également logique, mais elle a été fortement critiquée, principalement parce qu'elle risque de poser des difficultés analytiques, puisque, au lieu d'examiner l'objectif lui-même dans le cadre du test approprié de la finalité, et d'examiner les moyens dans le cadre des tests de proportionnalité, elle mélange les deux et examine l'objectif par critique des moyens (voir, par exemple : Haute Cour de justice 8091/14 HaMoked : Centre pour la défense de l'individu contre le ministre de la Défense, Paragraphe 4 de l'avis du juge Hayut [Nevo] (31 décembre 2014) ; Gal-On, pp.  227-228 ; Barak,   297-299 ; Aharon Barak, « Contrainte déontologique, culture de la justification et le législateur qui tire le canon : une réponse aux critiques », Mishpat Ve-Business 15,417,447-448 (2012)).

103. La question de la « localisation géométrique » de la discussion sur des moyens généralement illégitimes, compte tenu de leur atteinte inhérente et grave aux droits constitutionnels, donne donc lieu à un véritable litige doctrinal. En faveur des deux approches déjà proposées en jurisprudence, certains avantages peuvent être énumérés, mais elles présentent également de grandes difficultés.  Il est même possible de penser à d'autres moyens d'assimiler la discussion par de tels moyens, comme l'application d'une présomption que leur usage est disproportionné, sauf s'il est prouvé, sous un lourd fardeau, que le test des moyens est moins nuisible et le test de proportionnalité au sens étroit.  Quoi qu'il en soit, la question est importante et mérite une clarification et une clarification supplémentaires.  À ce stade, je ne juge pas bon de statuer sur la question ; une autre vision pour l'avenir.  Quoi qu'il en soit, mes déclarations concernant la légitimité de l'utilisation des moyens spécifiques d'exclure un certain groupe de population de l'application d'une loi pénale contre lui tiennent la route.
104. Ma dernière décision, concernant l'exclusion d'un certain groupe de population de l'application de la loi pénale à ce sujet, exige un examen de la relation entre notre affaire et l'affaire Nir, où la constitutionnalité de la loi sur la fin des procédures et la suppression des dossiers en lien avec la loi sur le Plan de désengagement, 5770-2010, a été discutée. La même loi, comme son nom l'indique, ordonnait la fin des procédures et l'effacement des casiers judiciaires des personnes condamnées pour des infractions sur la base de leur opposition au Plan de désengagement.  Dans le jugement, il a été jugé que la loi viole effectivement le droit constitutionnel à l'égalité : « Le résultat causé par la loi en question est dur et inégal, car elle isole un groupe de la société israélienne et l'exclut du droit pénal » (ibid., par.  16) ; Cependant, néanmoins, compte tenu des circonstances très exceptionnelles de la question, il a été déterminé que la violation remplissait les conditions de la clause de prescription.
105. Il est possible de faire de nombreuses distinctions pertinentes entre les affaires. Cependant, je ne développerai pas l'accumulation de circonstances exceptionnelles et uniques qui ont conduit la cour à statuer là, selon laquelle la loi répond aux critères de la clause de prescription (mais voir aussi, ibid., l'opinion minoritaire du juge   Jubran).  Le point principal pour nos besoins est que la Loi sur la fin des procédures et la suppression des dossiers n'a agi qu'avec une vision rétroactive, concernant les événements survenus plus de 4 ans avant sa promulgation.  En revanche, l'amendement en question s'applique au passé, au présent et au futur (voir articles 26G(1)-(2), 26T(d)).  Elle stipule que la violation continue de l'obligation de conscription, prévue par la loi sur les services de défense, ne sera pas appliquée, seulement contre ceux qui appartiennent à un certain groupe de population.  Nous ne sommes donc pas face à une confrontation sociale avec un événement spécifique survenu dans le passé et qui est passé, mais plutôt à une « exemption » de l'exécution, qui établit - bien que pour une période limitée - une situation normative dans laquelle les membres de ce groupe ont le droit, voire même incités, explicitement et délibérément, à continuer à violer la loi, sachant qu'aucune procédure d'exécution ne sera engagée contre eux - et uniquement contre eux.  Il va sans dire que la violation du principe d'égalité devant la loi et de l'État de droit dans ce dernier cas - est bien plus grave que dans la première.  Nous avons dit cela pour éviter tout doute, sans prendre à la légère le préjudice causé par la première affaire.

Notes finales

106. Avant de conclure, deux commentaires. Premièrement, comme mentionné ci-dessus, le 28 juillet 2026, après l'audience orale, une ordonnance provisoire a été accordée, gelant l'entrée en vigueur de l'amendement.  Je voudrais mentionner dans ce contexte des éléments importants.  En règle générale, la jurisprudence a établi que l'autorité d'émettre une ordonnance provisoire gelant l'entrée en vigueur d'une loi existe : « Le 30 juin 1997 - la veille de l'entrée en vigueur des dispositions discutées dans la loi sur les portefeuilles d'investissement - un panel élargi de la cour a tenu une audience sur l'ordonnance provisoire.  Notre point de départ dans cette discussion était que l'émission d'une ordonnance provisoire pour retarder l'exécution de l'ordonnance inscrite dans la loi relève de l'autorité du tribunal et de son pouvoir discrétionnaire.  C'est ainsi que se comportent les tribunaux en Angleterre, aux États-Unis, au Canada et dans d'autres systèmes juridiques.  » En même temps, ce pouvoir doit être exercé avec une retenue accrue : « Cette discrétion doit être exercée avec une grande prudence.  Un équilibre doit être trouvé entre le préjudice irréparable à l'individu si l'ordonnance de suspension n'est pas accordée, et le préjudice causé à d'autres individus, ainsi qu'au public dans son ensemble, si l'ordonnance de sursis est accordée.  Le tribunal doit être sensible à la fois au retard dans l'application d'une loi avant que celle-ci ne soit décidée (si une ordonnance provisoire est accordée), et à la violation présumée des droits de l'homme jusqu'à ce que le verdict soit rendu (si une telle ordonnance n'est pas accordée).  Le tribunal ferait tout pour faire tout son possible pour parvenir à un accord entre les parties concernant les arrangements provisoires » ( Investment Managers Association, par.  11).
107. La jurisprudence ajoutait, insistant sur :

« L'importance d'accorder une injonction provisoire, telle que demandée dans les requêtes qui nous sont soumises, était de suspendre la validité de nombreuses dispositions de la législation primaire, et tout cela dans le cadre d'une mesure temporaire.  Il a déjà été noté que « jusqu'à ce que la cour invalide une loi, elle doit siéger sept sièges propres » [...].  Cela est d'autant plus vrai lorsque la cour intervient à empêcher l'exécution d'une loi par ordonnance provisoire sans que les arguments des parties ne soient pleinement clarifiés et tranchés » (affaire Gaza Coast, pp.  749-750 ; emphase ajoutée - c.  S.).