De plus, il a été déterminé à l'article 5.3.2(f) que dans le cadre de sa proposition, le fournisseur doit spécifier la propriété, les relations commerciales ou autres du sous-fournisseur, dans la mesure où elles sont : « peuvent créer un conflit d'intérêts ou une crainte de dépendance, ou ne remplissent pas les conditions spécifiées à l'alinéa 1.5.4... », et que le principal fournisseur doit spécifier : « les étapes et conditions garantissant que le fonctionnement de la base de données ne sera pas affecté par la dépendance ou la connexion du sous-fournisseur aux instances institutionnelles... ». Enfin, même dans le contexte des sous-fournisseurs, le Défendeur a conservé une certaine flexibilité, en déterminant à l'alinéa 5.3.2(g) que : « La partie requérante a le droit de disqualifier les soumissions pour préoccupation qu'elles ne remplissent pas les conditions spécifiées dans l'appel d'offres et les clarifications ci-dessus ».
Il convient de souligner que le requérant n'a pas contesté les termes de l'appel d'offres avant de soumettre sa proposition, et il ne les attaque pas non plus dans sa requête.
- Je vais maintenant aborder la procédure d'appel d'offres qui a conduit au dépôt de la requête.
Seules deux offres ont été soumises à l'appel d'offres, celle du requérant et celle de Ness. Après l'ouverture des appels d'offres, le comité des appels d'offres a décidé de demander des clarifications au pétitionnaire et à Ness. Dans l'affaire Ness, le comité des appels d'offres a demandé des informations sur les relations commerciales entre l'actionnaire majoritaire de Ness - Ness A.T. Dans un recours fiscal (ci-après - « Ness M ») - et les entités institutionnelles, et notamment pour les services logiciels fournis par Ness Mother aux entités institutionnelles via une autre filiale - Danel Financial Solutions in a Tax Appeal (ci-après - « Danel »). Ness a répondu (annexe D à la réponse du défendeur) que Ness Am fournit effectivement aux entités institutionnelles des logiciels pour la gestion des actifs financiers, mais qu'il s'agit de missions « non substantielles », aucune ne dépassant 5 % du chiffre d'affaires annuel de Ness Am en termes de valeur financière. Ness a ajouté que Danel est une entreprise avec une personnalité distincte de Ness M, et que tous ses engagements sont indépendants et distincts de ceux de Ness M. Ness a soutenu qu'il n'y avait pas de risque de conflit d'intérêts entre l'entreprise de Danel et le service que Ness fournira selon l'appel d'offres, puisque Ness est une société créée à l'effet de l'appel d'offres, et que selon les termes de l'appel, si elle l'obtient, elle sera tenue de fournir les services selon l'appel d'offres aux organismes institutionnels conformément aux termes et prix dictés dans l'appel, sans que Ness ait la discrétion ou la flexibilité à ce sujet. Dans sa réponse, Ness a également déclaré qu'il s'agit d'une société indépendante qui sera gérée totalement séparément de Ness M et Daniel, via un conseil d'administration : « également composé de membres du conseil qui ne sont en aucun cas liés à la société mère ou à Daniel, sous la direction d'un PDG et d'un management totalement indépendants. » Ness a noté que le PDG de Danel est effectivement l'un de ses administrateurs, mais il a précisé qu'il est l'un des six administrateurs, et que pour éliminer toute préoccupation, ses actionnaires se sont entendus entre eux que toute décision concernant l'un des actionnaires de Ness ou son entité associée nécessiterait le consentement écrit préalable de tous les actionnaires.
- Le 27 mars 2023, la sous-commission du comité des appels d'offres, dont le rôle était d'examiner les propositions soumises dans l'appel d'offres et de recommander ses recommandations au comité des appels d'offres, a tenu une discussion sur ces propositions, incluant une clarification d'un miracle (Annexe E à la réponse). À la fin de la discussion, la sous-commission a décidé, à la majorité et à la minorité, de recommander de ne pas disqualifier la proposition de Ness à ce stade. L'opinion minoritaire estimait qu'au vu de la large portée des services fournis par Ness Am à de nombreuses entités institutionnelles, via les systèmes de retraite Danel et Ness, il existe une crainte que l'indépendance requise par la clause 1.5.4 de l'appel d'offres soit compromise. L'opinion majoritaire était d'avis que, bien qu'il existe une inquiétude d'un conflit d'intérêts et d'un préjudice à l'indépendance de Ness, la disqualification de la proposition de Ness laisserait au comité une seule offre valable dans l'appel d'offres, un résultat injustifié à la lumière de la clarification de Ness selon laquelle les engagements de Ness Am avec les instances institutionnelles ne sont pas significatifs. L'opinion majoritaire a ajouté que : « La préoccupation d'un conflit d'intérêts peut s'exprimer dans le biais de l'évaluation d'un actif particulier dans lequel une entité institutionnelle ou un nombre limité d'entités investissent, mais il s'agit d'un modèle d'évaluation qui a une méthodologie fixe déterminée à l'avance, et donc la marge de manœuvre censée influencer l'évaluation d'un actif par étapes est relativement étroite. » À la lumière de ce qui précède, la sous-commission a recommandé que Ness continue de participer à l'appel d'offres « mais soumis à un examen juridique ». De plus, la sous-commission a noté que les opinions étaient également partagées sur la question de savoir s'il était approprié d'interdire au PDG de Danel de siéger au conseil d'administration de Ness. Il convient de noter ici que cette question a été retirée de l'ordre du jour pour le moment, après que, lors de l'audience qui a eu lieu dans la requête, l'avocat de Ness ait déclaré que le PDG de Danel n'est plus et ne sera plus administrateur de Ness (transcription de l'audience à la p. 28, par. 23 et suivantes).
- Le 24 avril 2023, le comité des appels d'offres a examiné les recommandations du sous-comité et a décidé de ne pas disqualifier d'emblée la proposition de Ness, mais de continuer à l'examiner sur son fond, et seulement ensuite de décider s'il existe une préoccupation concernant Ness concernant un conflit d'intérêts justifiant le rejet de sa proposition (Annexe F à la Réponse). Dans la décision, le comité des appels d'offres a déterminé que la clause 1.5.4 de l'appel d'offres : « ne précise pas quelles sont les relations commerciales susceptibles de créer un conflit d'intérêts. De plus, l'autorité de déterminer que les relations entre actionnaires et soumissionnaires suscitent une inquiétude de conflit d'intérêts ou de dépendance relève du comité. » Le Comité a jugé, sur la base du jugement rendu en appel dans l'affaire Pétition/Réclamation administrative 4011/05 Dagesh Foreign Trade c. Ports Authority (11 février 2008), que l'interdiction du conflit d'intérêts en droit public n'est pas une interdiction absolue, que traiter les questions de conflit d'intérêts nécessite un équilibre entre diverses considérations, y compris l'intensité de la faute et l'existence de mesures pouvant être prises pour l'affaiblir. Le comité a également déterminé, sur la base du jugement dans l'affaire 531/79 de la Haute Cour de justice Likud faction contre la municipalité de Petah Tikva, IsrSC 35(2) 566), que parfois des principes de nécessité empêchent l'application de la règle interdisant les conflits d'intérêts. Le comité a résumé sa décision comme suit :
"... Compte tenu de l'importance de l'appel d'offres et de son impact décisif sur l'épargne retraite du grand public, il est nécessaire d'examiner les différents modèles en comparant les propositions et les fournisseurs. Il convient d'ajouter qu'en accord avec la déclaration de Ness de Juste Valeur, la solidité du lien économique entre celle-ci et les instances institutionnelles n'est pas élevée. De plus, dans la mesure où le modèle de Valeur Juste de Ness ne laisse pas la discrétion ou la flexibilité au fournisseur gagnant, le risque de conflit d'intérêts diminue.