Tout d'abord, je mentionnerai que le requérant ne prétend pas que Ness, aucun de ses actionnaires, ni aucun de ses hauts fonctionnaires, soit inclus dans l'une des catégories spécifiées à l'article 1.5.4(c) de l'appel d'offres, qui représentent des cas clairs de conflit d'intérêts direct et grave. Si ceux-ci étaient inclus dans l'une des catégories mentionnées ci-dessus, alors la disposition stricte de l'article 1.5.4(c) s'appliquerait dans le cas de Ness, selon laquelle « en règle générale » un enchérisseur qu'il lui-même, l'un de ses actionnaires ou un haut fonctionnaire en ce cas relève de l'une des catégories : « n'a pas le droit de soumettre une offre dans un offre ».
Et deuxièmement, comme indiqué, le requérant ne revendique pas de lien direct entre Ness lui-même et les instances institutionnelles. L'argument du requérant est que Ness M, qui est actionnaire de Ness, entretient des relations commerciales étendues avec les instances institutionnelles (paragraphe 5 de la requête). Dans ce contexte, le requérant fait référence au fait que sur son site web, cependant, Ness indique : « Le système de prévoyance de Ness constitue une solution centrale de bout en bout pour la gestion des droits des membres HMO et des fonds d'études avancés pour les grands fabricants » (paragraphe 125 de la pétition) ; que Ness M dispose d'une liste de clients comprenant de nombreuses entités institutionnelles (paragraphe 126 de la pétition) ; et que dans un article de relations publiques destiné à promouvoir un partenariat stratégique entre Moody's et Phoenix, qui, bien sûr, est un grand organisme institutionnel, le directeur général adjoint de Ness M a précisé que : « Le partenariat avec Phoenix est de longue date et étendu » (paragraphe 133 de la pétition). Le requérant soutient que même si la clarification de Ness doit être acceptée, selon laquelle les revenus de Ness provenant d'un seul organisme institutionnel ou d'un groupe unique d'entités institutionnelles ne dépassent pas 5 % de son chiffre d'affaires financier, alors il s'agit d'un revenu très important s'élevant à 20 à 50 millions de ILS par an (paragraphe 136 de la Pétition). Un autre lien entre Ness Am et les entités institutionnelles évoquées par le requérant trouve ses racines dans l'activité de Danel, qui est une filiale de Ness Am et une société sœur de Ness. Selon la revendication : « Danel fournit des services commerciaux étendus aux entités institutionnelles » (paragraphes 15 et 141 et suivants de la pétition). Dans ce contexte, la requérante a noté que le PDG de Danel est administrateur de Ness, et que dans le cadre de sa proposition, Ness a précisé que, pour recevoir le service de sa part dans le cadre de l'appel d'offres, les instances institutionnelles devraient utiliser le logiciel de Danel (paragraphe 145 de la pétition). Je répète une fois de plus que la question du mandat du PDG de Danel a été retirée de l'ordre du jour après qu'il a été précisé que le PDG de Danel n'est plus et ne sera plus administrateur de Miracle (transcription de l'audience dans la pétition à la p. 28, paragraphe 31 et suivant). La question de l'utilisation du logiciel Danel a également été retirée de l'ordre du jour après que le paragraphe 232 de la réponse de Ness a précisé que : « Le gain de Ness Fair Value ne oblige pas les entités institutionnelles à acheter le logiciel Danel. Tout organisme institutionnel peut continuer à utiliser le logiciel qu'il utilise aujourd'hui... » (emphase dans l'original). Le requérant soutient en outre les liens entre la « grand-mère société » de Ness - la société Hilan, qui est actionnaire de Ness M - et les entités institutionnelles (paragraphes 110-112, 123-124 de la requête), et le partenariat de Ness Am avec Moody's, qui est lui-même partenaire commercial d'entités institutionnelles (paragraphes 151 de la requête). Tous ces arguments révèlent une inquiétude quant à l'existence d'un conflit d'intérêts, mais cette préoccupation ne repose pas sur les liens directs de Ness avec les organismes institutionnels, mais plutôt sur son lien indirect avec ces organismes, issu des liens de Hilan, Ness Am et Danel avec ces organismes. Naturellement, la crainte d'un conflit d'intérêts qui établit de tels liens indirects est faible en force comparée à la crainte qui aurait découlé de l'existence de liens directs entre Ness et les instances institutionnelles, et la raison en est double. Premièrement, il s'agit de la nature des choses qu'une société, et ceux qui y opèrent en son sein, sont avant tout proches d'eux-mêmes, et ce n'est qu'ensuite que d'autres sociétés et entités indirectement liées à elle devraient le faire. et deuxièmement, comme nous le verrons ci-dessous, dans les circonstances de l'affaire, la capacité de Hilan, Ness Am et Danel à influencer l'activité de Ness dans le cadre de l'appel d'offres est limitée.
- La capacité de Hilan, Ness Am et Danel à influencer l'activité de Ness
Hilan, Ness Am et Danel ont des liens avec des organismes institutionnels. Cependant, la capacité des sociétés susmentionnées à influencer l'activité de Ness dans le cadre de l'appel d'offres est limitée. Ce sont des sociétés, chacune étant une personnalité juridique distincte de Ness, qui est également une entité juridique indépendante. Ness M détient 50,01 % des actions de Ness et en est donc un actionnaire majoritaire. Cependant, en même temps, les actions de Ness sont également détenues par S.N.L. Services financiers (2023) dans Tax Appeal (39,99 % des actions « Ordinary A » et 45 % des actions de capital), qui est une société détenue par le Professeur Neumann de l'Université hébraïque, qui n'a aucun lien matériel avec Ness M, et Fahan Kana Consultants, une filiale du cabinet comptable Fahan Kane & Co. et la société mère de la société « Interest Rates », qui a auparavant fourni ces services selon un appel d'offres précédent (paragraphes 59-61 de la réponse de Ness). Il existe un accord entre les actionnaires de Ness (Annexe 8 à la réponse de Ness), dans lequel des dispositions ont été énoncées limitant la capacité de contrôle de Ness ou Miracle. Ainsi, l'accord stipule que certaines décisions ne seront prises que par une majorité de 85 % des actionnaires (clause 7.2.6 de l'accord) ; Le PDG de Ness peut être élu à la majorité ordinaire, à condition qu'il ne soit pas lié à Miracle M (clause 7.3.1 de l'accord) ; Les décisions concernant les engagements avec des actionnaires à Ness ou avec des entités à eux associés ne seront pas prises par une majorité régulière (paragraphe 7.3). Les dirigeants des différentes compagnies ne sont pas les mêmes. Le chef de projet au nom de Ness pour l'appel d'offres qui fait l'objet de notre discussion est le Professeur Neumann (paragraphe 60 de la réponse de Ness), à l'égard duquel aucune revendication n'a été faite concernant la crainte d'un conflit d'intérêts. Tout ce qui précède, ainsi que les dispositions de la loi et de la jurisprudence, aux niveaux pénal et civil, qui imposent des devoirs de diligence et de fiducie aux dirigeants de sociétés, montrent qu'il existe des limitations non négligeables à la capacité et au droit de Hilan, Miracle Am et Danel d'influencer les affaires de Miracle en général, et sur les actions de Miracle dans le cadre de l'appel d'offres en particulier.
- La motivation à fausser la valeur d'une propriété concrète
La motivation de Ness à biaiser la valeur d'un certain actif en faveur d'un organisme institutionnel auquel il est indirectement lié et dont le désir de le visiter est également limité. Lors de l'audience qui s'est tenue devant moi, il a été précisé que le pool d'actifs nécessitant une évaluation selon l'appel d'offres comprend un nombre important d'actifs détenus par plusieurs entités financières (pp. 32, 24 et suivantes). Naturellement, la motivation de Ness à fausser la valeur de ces actifs est faible comparée à celle qui fausse la valeur d'un actif détenu exclusivement par une entité que Ness souhaite visiter. De plus, aucune infrastructure réelle n'a été mise en place pour démontrer dans quelle mesure le biais de valorisation d'un actif particulier peut avoir un impact positif sur l'activité de l'entité institutionnelle qui le détient. Au cours de l'audience de la requête, le tribunal a demandé aux représentants du requérant d'illustrer, même de manière assez brute par un type de calcul actuariel, dans quelle mesure un biais d'évaluation de X d'un certain actif de valeur Y peut affecter l'activité de l'entité institutionnelle qui le détient (pp. 22, 18 et suivantes). L'expert du plaignant, le Professeur Weiner, a répondu en général que les investisseurs institutionnels opèrent dans un environnement très concurrentiel, et que les rendements présentés par les différentes entités sont relativement similaires, et que des différences de rendement de fractions de pourcentage peuvent donc donner un avantage à une entité institutionnelle par rapport à d'autres (pp. 23, 6-24). Finalement, cependant, il déclara honnêtement : « Je n'ai pas de mesure quantitative » (p. 23, 22-23). Un représentant de Ness, le Professeur Neumann, a dit des choses similaires : « Je n'ai pas de réponse directe sur l'ampleur qu'un organisme institutionnel en bénéficiera » (pp. 23, 31). De plus, le Professeur Neumann a souligné que, dans tous les cas, l'activité de biais de valeur est limitée dans le temps, puisque certains actifs détenus par les investisseurs institutionnels sont des dettes qui leur sont dues par diverses entités, et ces dettes deviennent absolues et connues au moment où elles sont remboursées. Par conséquent, dans la mesure où la valeur de ces actifs est « gonflée » en cours de route, à la fin de la route, l'organisme institutionnel en paiera un prix (pp. 23, s. 35 - p. 24, s. 11). Si tel est le cas, on peut dire qu'il n'y a aucune certitude quant au degré de bénéfice qui devrait croître, le cas échéant, pour une entité institutionnelle dans laquelle un bien dans lequel elle détient un bien exclusif sera évalué plus que sa valeur. Il convient d'ajouter que Ness n'est pas une entité institutionnelle, et qu'elle n'est pas directement liée aux organismes institutionnels, mais seulement indirectement, et que le profit qui peut lui revenir à la suite du biais de la valeur d'un actif est totalement incertain. À la lumière de ce qui précède, je suis d'avis que même si un biais dans la valeur d'un actif détenu par une entité institutionnelle peut lui être bénéfique, la motivation de Ness à participer à une telle démarche n'est pas très élevée en raison du bénéfice quelque peu vague qui peut en découler.
- Le risque et l'espérance de risque associés au biais d'évaluation d'un actif
Contrairement à la motivation de Ness à fausser la valeur des actifs, qui, à mon avis, est quelque peu limitée, le risque impliqué dans un tel mouvement et le risque attendu doivent également être pris en compte.