Il faut donc considérer que la dépendance de Shmulik à la clause AS-IS était de mauvaise foi, comme l'a affirmé Werber, qu'ils n'avaient pas l'intention de prendre le risque que Shmulik cherchait à leur transférer. Comme le soulignent Friedman et Cohen, « Dans de nombreux cas, une personne sera prête à assumer le risque d'une erreur, mais ne s'accordera pas à prendre sur elle le risque que l'autre partie la trompe » (pp. 269-270). En effet, « l'expression 'AS-IS' ne peut défendre la tromperie, mais il est clair qu'elle protégera la partie qui a agi de bonne foi » (Friedman et Cohen (vol. 2), p. 119, note 470, et voir aussi aux pp. 122 et 270).
Il n'est pas inconcevable, compte tenu de l'échange de messages entre les parties concernant la stipulation AS-IS comme mentionné précédemment, qu'il aurait été approprié de déterminer qu'il s'agissait également d'une condition contractuelle qui aurait dû être annulée en soi par tromperie ou du moins à cause d'une erreur que l'autre partie connaissait ou aurait dû connaître, conformément à l'article 14(a) de la loi sur les contrats (cf. Friedman et Cohen (vol. 2), à la p. 269), mais cet argument n'a pas été explicitement avancé et je ne tire donc aucune conclusion sur cette question.
- En conséquence, il n'y a pas non plus de place pour accepter l'argument de Froimovich selon lequel il s'agit d'une erreur dans la faisabilité de la transaction en vertu de l'article 14(d) de la loi sur les contrats. Le critère admis en jurisprudence pour examiner la question de savoir s'il s'agit d'une erreur dans la faisabilité de la transaction réside dans la question de savoir s'il s'agit d'une erreur liée au risque qu'une partie assume ou si cela devrait lui être attribué de le prendre, et qu'il n'est donc pas approprié de lui permettre de se fonder sur une plainte d'erreur à ce sujet (voir Civil Appeal 7920/13 Carmel c. Talmon (29 février 2016) ; L'affaire Suissa, au paragraphe 12). Et Werber n'a pas pris ce risque, comme indiqué, et il ne faut pas les attribuer à ce risque selon les circonstances de l'affaire.
Rejet de l'argument de Froimovich selon lequel Werber devrait être crédité des raisons avancées dans la correspondance initiale
- Comme indiqué ci-dessus, Werber n'a pas immédiatement annoncé l'annulation de l'accord. Dans leur lettre datée du 1er juin 2018 (Annexe 41 à la p. 505 des témoignages de Werber), ils ont initialement demandé à Froimovich d'acheter sa part dans la société conjointe, affirmant qu'ils croyaient en cette entreprise et notant qu'ils ne pouvaient pas rester partenaires car elle « nuit à notre santé personnelle et familiale ». Plus tard, après que Froimovich eut rejeté cette offre, dans une lettre datée du 4 juin 2018 (p. 507 des témoignages de Werber), ils ont écrit qu'ils avaient demandé à Froimovich de « les racheter » parce qu'ils estimaient qu'ils étaient « incapables d'exprimer nos perceptions, opinions et croyances. Nous pensions que la coopération serait fondée sur la compréhension et l'accord, mais en pratique, nos propositions et nos travaux ont été rejetés à la majorité absolue », et avons noté qu'ils ouvraient la voie à Froimovich pour gérer l'entreprise de manière continue. Le 17 juin 2018, dans une lettre laconique, ils ont annoncé l'annulation de l'accord « à la lumière de violations fondamentales de votre part dans l'engagement entre nous, y compris, mais sans s'y limiter, le contrat d'achat d'actions. »
- Je ne peux pas accepter l'affirmation de Promovitz selon laquelle cette correspondance indique que Werber a simplement regretté d'avoir rejoint l'entreprise et essaie, rétrospectivement, de placer sa confiance dans le système afin de « sortir de l'investissement ».
Lors du contre-interrogatoire (pp. 143-144 du relevé de notes), Yonit a expliqué qu'elle et Tzachi comprenaient qu'ils avaient été trompés dès juin 2018. Malgré cela, ils n'ont pas avancé de revendications sur la maturité du système ni sur la violation des représentations qui leur étaient présentées, mais ont plutôt demandé à Froimovich de « les racheter » comme stratégie espérant leur permettre de récupérer leur argent. C'est une explication logique et satisfaisante, compte tenu des circonstances de l'affaire, et en tenant compte de la relation entre les parties et du fait que nous traitons des comportements dans une société en coentreprise.