La seconde considération concerne l'importance de l'information, et dans ce contexte, la question de savoir si ce sont des informations « qui nuisent significativement aux attentes raisonnables de l'autre partie concernant la transaction » (Friedman et Cohen (vol. 2), p. 194) ; voir aussi Civil Appeal 8227/20 Kassirer c. Amsalem aux paragraphes 35-36 (12 juillet 2023)).
La troisième considération concerne la nature de la relation entre les parties. Dans ce contexte, Friedman et Cohen notent qu'une relation de confiance établit une relation qui peut établir des obligations de divulgation. Il a été noté, entre autres, que la jurisprudence imposait également un devoir de confiance à une personne dont l'avis et l'opinion se fondaient en raison de la confiance spéciale qu'il avait acquise pour lui, ainsi qu'aux parties à une transaction conjointe (ibid., p. 207). Le degré de confiance et d'importance qui doit lui être attribué découle des circonstances factuelles de l'affaire concrète (voir Civil Appeal 230/80 Fender, Open and Building Investment Company dans Tax Appeal c. Castro, IsrSC 35(2) 713, 723-724 (1981)).
Du général au plus précis : Froimovich a induit Werber en erreur sur la maturité du système
- La base factuelle, telle que détaillée ci-dessus, conduit à la conclusion que Froimovich a induit Werber en erreur sur un élément important de la transaction.
- Froimovich n'a pas mis Werber dans le processus de développement du logiciel de manière désinvolte avant de conclure l'accord (y compris sans caractérisation ordonnée et structurée, sans gestion des versions et des modifications, sans environnement de développement séparé, et sans tests automatisés). Ils n'ont pas non plus révélé à Werber le risque important qui était évident pour Shmulik près du lancement, comme mentionné, concernant l'attente de nombreux dysfonctionnements en raison du mauvais processus de développement logiciel et de sa faible qualité. Shmulik n'a pas non plus corrigé le malentendu créé par Werber, qui découlait des représentations erronées qu'il présentait - comme si les travaux sur le site étaient presque terminés en janvier et février ; À l'époque, il présentait que seul un « polissage » était nécessaire, contrairement à la situation réelle où le développement du système ne commençait qu'en janvier et que des travaux importants étaient réalisés fin avril et par la suite. Shmulik a également fait comprendre à Werber - à tort - qu'une grande somme d'argent avait été investie dans le développement du site web, contrairement à la réalité et d'une manière qui a inspiré une confiance dans la qualité du logiciel, et aussi compte tenu de la grande confiance que Schwerber accordait à Shmulik tout en s'appuyant sur son professionnalisme en tant qu'homme de logiciels réputé, comme l'a également témoigné Omri (p. 62 de la transcription, paras. 13-18).
- Les bugs et dysfonctionnements logiciels sont bien sûr prévisibles et peuvent aussi être supposés comme totalement inévitables (ou à un coût raisonnable) même si le développement est à un niveau élevé. En conséquence, la position dans les négociations d'un développeur logiciel qui refuse d'assumer la responsabilité que le logiciel est parfait ou qu'il a été développé selon une norme acceptée et insuffisamment définie est légitime. Ce qui ne va pas dans le comportement de Froimovich, c'est que les messages de Shmulik ont placé Borber dans la compréhension que le développement du système a été achevé il y a des mois et que ces derniers mois, ils n'ont travaillé que sur le polissage, et qu'une grande partie a été investie dans le développement d'une manière qui a permis de comprendre que c'est un système de haute qualité et que le logiciel est prêt à être lancé. Cela alors qu'en réalité le processus de développement était informel et que des parties importantes ont été développées à la « dernière minute » (contrairement à ce qui a été présenté) et sans effectuer des tests suffisants. Il est également clair que lors des négociations avec Werber, quelques jours avant le lancement, Shmulik était conscient de la faible qualité du logiciel, et malgré cela, il a « couru » vers le lancement tout en « découvrant constamment de nouveaux problèmes ». Par conséquent, la conclusion probable est qu'il était clair pour Shmulik que des problèmes étaient attendus avec le système après le lancement, au-delà des inévitables dysfonctionnements ou bugs. Cependant, Shmulik choisit de ne pas partager ces informations matérielles avec Werber.
- En effet, comme en ressort de l'analyse des affirmations et des preuves ci-dessus, de nombreuses affirmations de Werber sur des lacunes concrètes du système par rapport à ce qui était présenté (fonctions qui n'existaient pas du tout) n'ont pas été acceptées. Même les dysfonctionnements découverts ne s'attendent pas à être complexes à gérer. Le dysfonctionnement dans l'affichage des prospects aux marketeurs, qui était crucial pour la confiance des marketeurs, a été traité en relativement peu de temps, et il semble également que cela n'ait pas été compliqué à corriger. Les autres défauts que Werber a soulignés ne semblent pas non plus complexes et semblent avoir été corrigés en peu de temps.
Cependant, la principale difficulté, comme mentionné, n'est pas la complexité des dysfonctionnements concrets (dont Shmulik n'avait apparemment pas connaissance) ni l'immatérialité de la plupart des lacunes fonctionnelles du logiciel. La difficulté dans la conduite de Froimovich est que celui-ci n'a pas partagé avec Werber des informations concernant la fragilité du système et sa perspective de dysfonctionnements s'il était lancé comme prévu, compte tenu de la mauvaise nature du processus de développement et de sa faible qualité par conséquent. Le simple fait qu'il n'existe pas de norme acceptée pour les systèmes WordPress, comme l'a témoigné l'expert lors du contre-interrogatoire (p. 75 de la transcription, paras. 8-12), ne diminue pas l'existence d'indicateurs de qualité et de développement professionnel, comme l'indique l'avis de l'expert. Il est possible d'accepter l'affirmation de Froimovich selon laquelle, en tant que partenaires dans l'entreprise, ils avaient un intérêt dans son succès et aussi de supposer qu'ils croyaient que les problèmes découverts seraient résolubles et que, selon eux, il était juste d'aller de l'avant dans le processus de lancement, mais même s'ils le croyaient, ils n'étaient pas autorisés à ne pas divulguer ces informations à Werber avant l'entrée de Werber dans l'entreprise en investissant une somme significative.