L'intérêt de dissuasion dans l'association
- Comme indiqué, l'intérêt de propriété n'est pas le seul intérêt sous-jacent à la possibilité de déposer une réclamation dérivée, et à côté de celui-ci se trouve l'intérêt de dissuasion, qui découle de la crainte d'un manque d'exécution dans un cas où il n'existe aucune entité effective entre les institutions de la société ou en dehors de celle-ci pour tenter de prévenir un comportement interdit ou pour réclamer une indemnisation pour les dommages causés par ce comportement à la société.
Les parties pouvant agir en cas de comportement illégal au sein d'une société sont de deux types - la première est constituée des institutions de la société (qui peuvent ne pas agir dans certains cas en raison d'un conflit d'intérêts) ; La seconde est les agences d'application de la réglementation, qui peuvent, lorsqu'elles en ont l'autorité, agir contre les dirigeants de la société. Plus la préoccupation concernant l'absence d'action des institutions de la société est grande, et plus la possibilité d'application réglementaire est limitée, plus la justification téléologique pour autoriser le dépôt d'une réclamation dérivée est grande, et inversement. Comme nous le verrons, cette question était à la base des décisions des tribunaux (Cour de district et Cour suprême) dans l'affaire Kahani.
- La préoccupation concernant l'absence d'action des institutions de la société à l'encontre de ses dirigeants en raison de conflits d'intérêts a été longuement discutée dans le contexte des sociétés. La jurisprudence a déterminé que la décision des dirigeants de la société d'intenter une action en justice contre eux-mêmes, leurs associés ou l'actionnaire majoritaire peut dans de nombreux cas constituer une décision « entachée » (et voir La Vision Matter, au paragraphe 35 du jugement du juge Y. Danziger).
Il peut également y avoir un conflit d'intérêts dans les organisations à but non lucratif. Le conseil d'administration de l'association est l'organe autorisé à décider de déposer une action en justice en son nom, et par conséquent, lorsque l'association dispose d'une action contre ses membres, il est probable qu'une telle action ne soit pas intentée, puisque le conseil décidera de ne pas poursuivre. Même lorsque le procès éventuel vise certains membres du conseil (et non la plupart d'entre eux), il peut y avoir des préoccupations concernant un biais structurel, dont l'existence doit être examinée au cas par cas.
- L'objectif dissuasif de l'institution de la poursuite par dérivé est affaibli lorsqu'il existe d'autres moyens d'appliquer la loi. De plus, l'existence de telles méthodes efficaces peut renforcer la conclusion que le manque de référence par le législateur à la possibilité de déposer une créance dérivée au nom d'une association constitue un arrangement négatif. Cette conclusion découle des jugements dans le Prêtres - À la fois le jugement de la Cour suprême et la décision du tribunal de district qui la précédait (voir Affaire sacerdotaleau paragraphe 25 du jugement du juge Y. Amit).
Ainsi, dans l'affaire Kahani devant le tribunal de district, le tribunal a noté qu'il devait être autorisé à déposer une réclamation dérivée au nom du régime de santé (étant une association ottomane) afin d'éviter une situation de « vide » dans laquelle « les régimes de santé seraient laissés sans aucune supervision ni contrôle sur eux par leurs membres, situation dans laquelle les administrateurs des régimes de santé pourront agir comme bon leur semble » (l'affaire Kahani devant le tribunal de district, au paragraphe 20 de la décision du juge H. Kabub). D'autre part, la Cour suprême a précisé que même si la possibilité de déposer une réclamation pour dérivés n'est pas donnée, une situation de « vide » ne sera pas créée, compte tenu des mécanismes supplémentaires de supervision et de contrôle qui opèrent en lien avec les fonds de santé.