De plus, le processus de nomination en cours dans le cas du Commissaire de la fonction publique est très similaire à celui utilisé pour la nomination des directeurs généraux des ministères gouvernementaux, du Comptable général du ministère des Finances, du Directeur des budgets au ministère des Finances, et bien d'autres. Le processus de nomination de ces titulaires de charges est également régi par l'article 3 de la Résolution 345, ce qui signifie que leur nomination ne comprend pas non plus un appel d'offres ou un comité de recherche, mais plutôt un examen par un comité de nomination.
Il est clair que l'argument selon lequel le poste de commissaire de la fonction publique est plus élevé ou plus important que les postes mentionnés précédemment ne devrait pas être accepté. Nous ne devrions pas non plus accepter l'argument selon lequel le poste de commissaire de la fonction publique est plus « professionnel » que les postes ci-dessus – ce sont aussi des postes professionnels apolitiques. Par conséquent, on ne peut pas dire que ce qui est raisonnable pour la nomination d'un chef d'état-major ou d'un commissaire de police ne l'est pas pour la nomination d'un commissaire de la fonction publique » (ibid., paragraphe 6).
Concernant l'argument selon lequel les principes d'égalité, de transparence et de confiance publique exigent que le poste de commissaire soit pourvu par un comité de sélection, il a été jugé que :
« L'article 4 de la Résolution 345 définit une liste de postes qui doivent être nommés par le biais d'un comité de recherche. Le problème est que le poste de Commissaire de la fonction publique n'est pas inclus dans cette liste, mais plutôt dans la liste des postes soumis à l'examen par le Comité des nominations (sections 1 et 2 de la Décision). Il ressort clairement que le gouvernement a délibérément choisi de séparer les postes pour lesquels un comité de sélection est requis des autres postes pour lesquels un comité de nomination est requis. En effet, même si nous acceptons l'argument de la requérante selon lequel de nombreuses considérations soutiennent la nomination du commissaire de la fonction publique par le biais d'un comité de sélection, et même si nous acceptons son argument selon lequel la nomination par le biais d'un comité de sélection est préférable à la nomination par un comité des nominations, on ne peut pas dire que la nomination par le biais d'un comité des nominations dépasse le domaine du raisonnable. Le Comité des nominations n'est pas un comité inactif. Son rôle est d'examiner les qualifications et l'aptitude du candidat au poste. Ce faisant, le Comité cherche à s'assurer que la nomination du Commissaire de la fonction publique soit faite pour des considérations pratiques, et non pour des considérations politiques d'une nature ou d'une autre. On ne peut pas dire que la « suffisance » dans un tel comité, telle qu'énoncée, au-delà de ce qui est exigé par la loi, est déraisonnable » (ibid., paragraphe 7).
- Cela a été longuement présenté afin d'illustrer la profonde difficulté inhérente à l'affirmation selon laquelle la résolution 2344 est entachée d'une extrême déraisonnabilité. Comment peut-on alors soutenir que prendre une voie de nomination exactement identique à celle empruntée par le gouvernement pour nommer un commissaire de la fonction publique en 2011 – et qui a été jugée extrêmement raisonnable – constitue aujourd'hui une décision extrêmement déraisonnable dans la mesure où elle justifie l'intervention de cette cour ? Les répondants ont les solutions.
- En effet, les intimés ont réitéré que, dans leur approche, puisque le jugement a été rendu dans l'affaire 2699/11 [Nevo] de la Haute Cour de justice, des changements importants ont conduit à la conclusion qu'aujourd'hui il n'y a plus de place pour continuer à nommer le Commissaire de la fonction publique via un comité de nomination, mais que cela devrait se faire par un comité de sélection. Entre-temps, ils ont pris note des décisions gouvernementales qui ont renforcé le statut indépendant du Commissaire de la fonction publique ; le Document des Critères, qui a été formulé après le jugement dans l'affaire 2699/11 de la Haute Cour de justice ; [Nevo] le fait que la nomination du commissaire en 2011 ait précédé une équipe de recherche ; et la nécessité de procéder à des nominations de manière indépendante et apolitique concernant les gardiens, comme cela a été souligné ces dernières années, tant par les responsables administratifs que par ce tribunal. Cependant, à mon avis, aucune de ces raisons ne justifie la modification du jugement rendu dans l'affaire de la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo].
- Quant aux différentes décisions gouvernementales, non seulement elles ne conduisent pas à la conclusion revendiquée comme détaillé ci-dessus, mais elles – comme l'a noté le vice-président Sohlberg dans le jugement – ont été rendues devant la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo]. Quant au document de critères, comme je l'ai noté plus haut, il s'agit d'un document préparé par la Commission et le ministère de la Justice (et non par le gouvernement), dans le but de réglementer l'utilisation des comités de sélection pour les postes pour lesquels aucune instruction explicite n'a été donnée dans la Résolution 345. Dans notre cas, la résolution 345 stipulait explicitement que le poste de commissaire à la fonction publique serait pourvu par un comité des nominations, et donc les critères ne s'appliquent pas du tout. Ainsi, quel que soit le contenu des critères, ils ne conduisent pas en eux-mêmes à la conclusion que ce qui était raisonnable auparavant en ce qui concerne la nomination du Commissaire de la fonction publique est désormais extrêmement déraisonnable.
- De plus, la nomination de l'objet de la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo] a été précédée d'une procédure quasi-concurrentielle. Cependant, cette question n'a même pas été évoquée comme raison de la validité de la décision d'utiliser le comité des nominations – ni en tant que conseiller juridique du gouvernement, ni dans le jugement. De plus, au final, le candidat choisi dans ce processus ne faisait absolument pas partie des candidats ayant suivi le processus quasi-compétitif. Par conséquent, même cette raison ne rend pas ce qui était raisonnable dans le passé déraisonnable aujourd'hui.
- Et enfin, l'indépendance du commissaire de la fonction publique et sa position apolitique ne sont pas nouvelles. L'importance de l'indépendance des gardiens en général n'est pas non plus nouvelle. Même si, ces dernières années, cette Cour a été tenue d'insister sur l'importance inhérente à cette indépendance, cela ne produit pas un changement de la situation factuelle qui justifie une conclusion complètement différente de celle parvenue il y a seulement quelques années.
- J'ajouterai et note dans ce contexte que le retrait de la comparaison faite par mon collègue le Président dans l'affaire de la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo] entre le chef de cabinet ou le commissaire de police et la position de commissaire (paragraphe 60 de son avis) ne rend pas la décision 2344 déraisonnable. Mon collègue insiste sur le fait que ces nominations proviennent d'un petit groupe de candidats ayant accédé à des postes de commandement supérieurs dans l'organisation ou dans ses organisations équivalentes. Cependant, ce point se reflète dans le fait que ces nominations sont effectuées par l'intermédiaire d'un comité consultatif, qui n'est pas tenu d'examiner la compétence professionnelle du candidat, mais uniquement pour des considérations d'intégrité. D'autre part, étant donné qu'il n'existe pas de bassin limité et limité de candidats qualifiés pour servir en tant que commissaire de la fonction publique, un mécanisme a été choisi pour sélectionner également les qualifications professionnelles du candidat.
- Il n'y a eu aucun changement réel depuis la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo] jusqu'à aujourd'hui. Sauf pour le goût personnel des intimés. Mais même si je suppose qu'il y a effectivement eu des changements dans la situation factuelle au fil des années depuis le jugement dans l'affaire 2699/11 de la Haute Cour de justice, [Nevue] d'ici jusqu'à la conclusion que c'est désormais une décision extrêmement déraisonnable – la distance est très grande, aussi loin à l'est de l'ouest.
- En marge de ce chapitre, j'ajouterai aussi ceci. Mon collègue, le Président, a souligné que le fait que cette Cour ait exprimé son opinion sur la question par le passé n'est pas la fin de l'histoire. Je ne conteste pas que cette cour puisse modifier ses décisions. Cependant, lorsqu'il s'agit de le faire, il doit agir avec une grande prudence et se présenter aux principes de stabilité, de certitude juridique et de finalité de l'audience (et dans ce contexte, voir, par exemple : Haute Cour de justice 1375/06 Gedera c. National Labor Court, paragraphe 5 [Nevo] (24 octobre 2006) ; Civil Appeal Authority 3749/12 Bar-Oz c. Sutter, IsrSC 66(1) 678, 712 (2013) ; Pénal Appeal 5492/11 Al-Rahman c. État d'Israël, par. 26 [Nevo] (5 août 2012)), les principes d'immobilité et manquants dans cette affaire ne sont pas réservés.
- Bien que, à mon avis, cela suffise à rejeter l'allégation d'irrationalité dans la décision, j'ajouterai et aborderai brièvement d'autres arguments soulevés dans ce contexte.
- Ainsi, je ne crois pas que, dans la détermination du mécanisme, il ne soit pas accordé suffisamment de poids à la nature indépendante et étatique du rôle du Commissaire. Comme indiqué, la nature de la position doit être prise en compte lors de la détermination du mécanisme. Cependant, comme détaillé ci-dessus, en plus de la nature indépendante du Commissaire, il convient de se rappeler que nous avons également affaire à un fonctionnaire responsable de la mise en œuvre de la politique gouvernementale, et même cet aspect doit être pris en compte pour déterminer le mécanisme (et dans ce contexte, voir aussi les propos de mon collègue, le Vice-Président Sohlberg , au paragraphe 40 du jugement). Il convient d'ajouter à cela que, comme décrit ci-dessus, le Comité des nominations n'est pas un « comité décoration » et n'est pas une fonction du gouvernement. Il est composé de membres sans connotation politique et examine en profondeur les qualifications et l'aptitude du candidat au poste. Cela part du principe qu'il s'agit d'une position indépendante et d'État, et sur la base de critères déterminés par le passé après discussions avec les parties concernées.
- De plus, je ne pense pas que le manque de référence à l'état actuel de la fonction publique lors de la détermination du mécanisme reflète une déconsidération dans la décision. Comme indiqué ci-dessus, ces changements peuvent et doivent certainement être pris en compte au moment même de la nomination, mais ils ne sont pas destinés à avoir un impact sur le mécanisme de sélection, et certainement pas dans la perception qu'un tel mécanisme est censé être transparent aux circonstances concrètes.
- En résumé, je ne crois pas que la résolution 2344 ait été donnée de manière déraisonnable, et par conséquent, les arguments dans ce contexte doivent également être rejetés.
« Égalité des chances »
- Enfin, un autre argument qui a été entendu devant nous a été donné à l'avis de mon collègue, le juge Barak-Erez, dans le jugement faisant l'objet de l'audience supplémentaire, d'où il ressort que l'obligation de mener une procédure compétitive en vue de nommer un commissaire à la fonction publique « est également obligatoire à la lumière du principe d'égalité [...] ». Cela s'explique à la fois par l'opportunité offerte aux candidats potentiels et par les implications des décisions du commissaire sur l'égalité des chances pour les employés de la fonction publique. Je trouve ce poste très difficile.
- En ce qui concerne l'égalité des chances aux candidats potentiels, le poste selon lequel le principe d'égalité exige la conclusion que chaque personne devrait avoir la possibilité de postuler à n'importe quel poste, y compris les postes les plus élevés de la fonction publique, est un poste que j'ai du mal à accepter. Cela est particulièrement vrai dans le contexte de la disposition explicite de l'article 6 de la loi, qui exempte le gouvernement d'un appel d'offres en vertu de l'article 19, dont l'objectif est d'offrir une chance égale de présenter une candidature.
- Il n'est pas non plus superflu de noter dans ce contexte qu'il est concevable que des procédures concurrentielles n'incluent pas nécessairement la possibilité de donner à chaque personne une chance égale de postuler au poste (comme le processus de nomination du procureur général), de sorte que même le résultat atteint par mon collègue ne respecte pas nécessairement le principe d'égalité tel qu'il est perçu.
- et quant aux implications potentielles des décisions du Commissaire sur l'égalité des chances au travail. C'est en effet une considération pertinente (comme je l'ai également décrit plus haut), mais cela ne peut certainement pas conduire à la conclusion que le mécanisme doit inclure une procédure concurrentielle. Sa pertinence se résume dans un examen des compétences et qualifications du Commissaire dans le cadre de la nomination individuelle.
D'où viens-je ? C'est là que je reviens
- J'ai donc longuement discuté de tous les arguments avancés par les intimés et par le procureur général. J'ai montré pourquoi aucun d'eux ne justifie notre intervention dans la résolution 2344. Comme cela en ressort de la suite, et comme l'a également souligné mon collègue vice-président Sohlberg dans le jugement, leurs arguments relèvent au mieux du niveau de droit souhaité. Cependant, comme l'a noté mon collègue le Président dans une autre affaire :
« La loi est souhaitable d'une part, et la loi se trouve séparément. Parfois, les deux fusionnent, parfois il y a un chevauchement partiel entre eux, et parfois ils s'éliminent mutuellement [...]. La requête devant nous repose sur des raisons et une logique, mais elle ne repose pas sur des fondements juridiques solides, et il semble que les épaules de la loi existante soient trop étroites pour supporter le poids de la réparation demandée » (HCJ 9957/17 MK Stav Shafir c. Ministre des Finances, par. 66 [Nevo] (23 mai 2024) ; voir aussi : Civil Appeals Authority 4958/15 Clalit Health Services c. Aharon, paragraphe 14 du jugement de mon collègue [Nevo] (23 octobre 2017)).
- Il convient de souligner que j'ai raison de supposer que la nomination d'un commissaire à la fonction publique par le biais d'un comité de sélection est susceptible d'améliorer le processus de sélection. Le simple fait qu'un comité de sélection ne se limite pas à examiner un candidat présenté par l'organe de désignation, mais examine plutôt les candidatures des entités ayant soumis une candidature et celles qu'il a consultées de son propre chef, augmente la probabilité que le candidat le plus approprié pour le poste soit sélectionné. À cela s'ajoute le fait que, comme mentionné, en règle générale, la composition du comité inclut des parties ayant une expertise et une expérience dans le domaine concerné (voir aussi : Haute Cour de Justice 8134/11 et CPA Moshe Asher c. Ministre des Finances, par. 14 [Nevo] (29 janvier 2012) ; Haute Cour de Justice 5755/08 Aran c. Gouvernement d'Israël, par. 13 [Nevo] (20 avril 2009) ; Haute Cour de justice 5538/09 Peleg c. Commission de la fonction publique, par. 14 [Nevo] (6 juillet 2010) ; Haute Cour de Justice 4767/22 Adam Teva VeDin Société israélienne pour la protection de l'environnement c. Gouvernement d'Israël, para. 4 [Nevo] (24 mars 2024)). Cependant, cela ne conduit pas à conclure qu'il y a une place pour intervenir dans la décision des intimés d'agir spécifiquement par voie de nomination par l'intermédiaire d'un comité de nominations. Dans ce contexte, je vais une fois de plus mentionner ce qui a été déclaré par le conseiller juridique du gouvernement dans sa réponse à la Haute Cour de justice 2699/11 [Nevo] :
« Du simple fait qu'il puisse y avoir certains qui pourraient estimer qu'il est préférable d'adopter un tel processus électoral plutôt qu'un autre, il reste encore beaucoup à parcourir pour déterminer qu'il existe une obligation légale de choisir spécifiquement le processus de sélection souhaitable pour le requérant et non celui souhaité pour le Premier ministre et le gouvernement. »