Le langage de cette section est simple, clair et sans équivoque, et il en découle clairement : le Non impose au gouvernement toute restriction procédurale particulière concernant le processus de nomination, et ne l'oblige certainement pas à nommer le commissaire de la fonction publique via un comité de recherche ou un autre processus concurrentiel. Au contraire. Le législateur a choisi de déterminer, dans la clause « Rachel, votre petite fille » et de manière sans équivoque, que lorsque le gouvernement en vient à exercer son autorité en vertu de celle-ci, il est exempté de la conduite de cette procédure concurrentielle qui est au cœur de la législation – la procédure d'appel d'offres.
- À mon avis, la disposition de l'article 6 de la loi constitue un obstacle très important pour les intimés qui souhaitent obliger le gouvernement à nommer le Commissaire de la fonction publique dans une procédure concurrentielle. Lorsque le législateur a exprimé son opinion de manière si claire, simple et décisive que le gouvernement n'est pas obligé de mener un processus d'appel d'offres – le principal acteur de la procédure concurrentielle aux fins de nomination – il est très difficile d'établir une réclamation obligeant le gouvernement à instaurer un autre processus concurrentiel.
- Les intimés soutenent, comme mentionné, que dans ce libellé, le législateur n'avait pas l'intention d'exempter le gouvernement de tenir une procédure concurrentielle en règle générale, mais seulement d'une procédure d'appel d'offres. Je ne pense pas. Il est vrai que l'approche du législateur concernant le processus de nomination est très concise et ne détermine pas comment il doit être mené, mais indique plutôt ce que le gouvernement n'est pas obligé de faire dans son cadre. Cependant, le choix d'utiliser ce langage indique en réalité l'état d'esprit du législateur quant à l'étendue du pouvoir discrétionnaire qu'il cherchait à conférer au gouvernement dans la détermination du processus de Il est difficile de contester que la composante centrale de l'article 6 de la loi est son prédécesseur – confier au gouvernement l'autorité de nommer le commissaire . La fin de cet article, qui concerne une exemption d'appel d'offres, n'a pas pour but de nuire à cette autorité, de la limiter ou de lui imposer des restrictions. Au contraire. Elle en vient à la souligner et à préciser au gouvernement que, lorsqu'il s'agit d'exercer son autorité, il n'est soumis à aucune restriction procédurale, y compris la limitation centrale, qui constitue la « couronne de la loi » (Haute Cour de Justice 154/98 The New General Workers' Union c. État d'Israël, IsrSC 52(5) 111, 123 (1998) (ci-après : l' affaire Einstein)) – l'obligation de concurrence prévue à l'article 19 à la loi. La référence à une exemption d'appel d'offres n'est donc rien d'autre qu'une expression du fait que le législateur a cherché à accorder au gouvernement une flexibilité maximale et une très large marge d'escrivancune quant à la manière dont il décidera d'exercer son autorité, sous condition, bien sûr, aux règles de droit administratif.
- À mon avis, cette position est également étayée par la disposition de l'article 19 de la loi, auquel se réfère l'article 6, comme indiqué . Le texte de l' article 19, qui consacre le devoir de soumission au cœur de la loi, est essentiellement résumé par les mots « Une personne ne peut être nommée fonctionnaire tant que le commissaire des services n'a pas publiquement annoncé son poste [...]. » De cette formulation découle que l'accent mis sur l'existence de l'obligation d'appel réside dans l'élément de publicité qui s'y contient. Cet élément, qui incarne le désir de donner la possibilité de postuler à toute personne souhaitant le faire, sert de dénominateur commun pour la plupart des procédures concurrentielles et constitue même la base de la position des intimés. Le fait que le législateur ait exempté le gouvernement de l'obligation d'appel d'offres, tout en faisant référence à la disposition de cet article, indique donc son point de vue sans équivoque et sans ambiguïté selon lequel le gouvernement n'est pas obligé d'utiliser un quelconque mécanisme de concurrence publique dans le processus de nomination du commissaire.
- Comme indiqué, les intimés nous ont présenté diverses hypothèses concernant l'objectif sous-jacent à l'exemption d'appel d'offres prévue à l'article 6 de la loi. Entre autres, il a été soutenu que l'exemption découle du fait que le commissaire dirige le système d'appels d'offres, et qu'un appel d'offres en vertu de la loi sur les nominations n'est donc pas adapté à ce poste ; que son origine est que, conformément à l'article 19 de la loi, l'appel d'offres a été fait par une annonce publique du Commissaire lui-même du poste ; et que l'exemption découle de la rigidité de la procédure d'appel, qui n'est pas adaptée à ce poste. J'ai examiné l'histoire législative de cette section, tant lors du plénum de la Knesset que lors des discussions de la commission du Travail, et je n'ai trouvé aucun véritable soutien à ces hypothèses. Si l'on peut tirer quelque chose de l'histoire législative maigre concernant l 'article 6 de la loi, ce serait le souhait du législateur de laisser au gouvernement une large marge de discrétion pour nommer le commissaire dans tous ses aspects et une flexibilité dans le processus, afin d'assurer la coopération entre le gouvernement et lui dans la mise en œuvre de sa politique (et voyez dans ce contexte la formulation de l'article telle qu'elle était lors de la première lecture de la Loi sur les nominations à la Knesset en 1958 (le projet de loi sur les nominations de la fonction publique, 5719-1958, H.H. 365), dans laquelle seul le pouvoir de nomination du gouvernement était inclus, sans référence à une exemption d'appel d'offres ; les remarques d'un représentant du ministère de la Justice en marge des discussions au Comité du travail, après quoi l'exemption d'appel d'offres a été ajoutée à des fins de « clarification » (procès-verbal de la 18e session du Comité du travail, 3e Knesset, 9 (11 mars 1959)) ; et les remarques du Premier ministre de l'époque, David Ben-Gourion, lors du plénum de la Knesset, dans lequel le projet de loi amendé sur la Loi sur les nominations a été soumis à la première lecture, dans laquelle l'objectif sous-jacent à la confiance du pouvoir de nomination au gouvernement a été discuté (D.C. 22 décembre 1958, 630). Voir aussi : David Deri, Nominations politiques en Israël 37-40 (1993) ; Assaf Shapira, Proposition d'amendement de la méthode de nomination du commissaire à la fonction publique, 9-10 (Proposition d'ordonnance 19, Israel Democracy Institute, 2018) (ci-après : Shapira) ; Eran Assis, « La question des nominations politiques : gérer la législation et les décisions », Shorashim Ba-Mishpat 141, 142 (2020)).
- Un argument qui nous a été entendu maintes fois dans ce contexte est que le fait que d'autres postes pour lesquels une exemption légale d'appel d'offres a été accordée et qu'il a été déterminé que le mécanisme d'un comité de nomination sera utilisé, soient en fait nommés par des comités de recherche (tels que le directeur de l'Autorité foncière israélienne et le directeur de l'Autorité des sociétés publiques) – montre que l'article 6 n'exempte pas le poste de tout processus concurrentiel. Cependant, il n'y a rien entre cet argument et l'interprétation de la section. En tout cas, l'interprétation ci-dessus n'exclut pas le gouvernement, lorsqu'il estime qu'il devrait le faire, la possibilité d'engager volontairement une procédure concurrentielle conformément à sa discrétion. Par le passé, l'utilisation d'une procédure concurrentielle concernant les positions indiquées par les intimés était effectivement faite en vertu d'une décision de l'organisme de nomination ou de son représentant de procéder à la nomination de cette manière. Une décision similaire concernant le poste de commissaire n'a pas été prise (et cela sera détaillé ci-dessous). Inutile de dire que le simple fait que les comités de recherche dans ces affaires aient été créés lors de l'adoption de la position de conseiller juridique du gouvernement n'affecte pas non plus l'interprétation de l'article, même sans exiger le fait que, dans notre cas, il y ait eu une position ultérieure et différente de conseiller juridique (et cela sera également discuté plus tard).
- Un autre argument qui nous a été entendu était que l'article 6 de la loi ne précise pas l'identité de l'entité qui proposera au gouvernement un candidat au poste de commissaire à la fonction publique, contrairement à des dispositions similaires de la loi qui spécifient l'entité offrant ce poste, alors que si la législature avait considéré le poste de commissaire comme une nomination personnelle du Premier ministre, elle l'aurait explicitement instruit. Cependant, même cet argument ne peut être accepté. Au-delà du fait qu'il est incompatible avec l'intention du législateur de permettre une flexibilité dans la nomination, comme détaillé ci-dessus, la conclusion selon laquelle il est préférable que la partie proposante soit complètement externe à l'entité nominante conformément à la loi est très difficile.
- Quoi qu'il en soit, comme indiqué, même si je suppose qu'une déclaration générale ne doit pas être attribuée au législateur concernant une exemption de l'obligation de mener une procédure compétitive, ou une intention de laisser au gouvernement une large marge de manœuvre discrétionnaire pour nommer le Commissaire dans tous ses aspects, il n'existe aucune disposition à l'article 6 de la loi obligeant le gouvernement à adopter une procédure concurrentielle lors de la nomination du Commissaire de la fonction publique, et c'est le point de départ de notre discussion.
- En effet, l'autorité est distincte et la discrétion aussi, et le simple fait que la loi n'impose pas de devoir ne signifie pas qu'une telle obligation ne peut pas découler d'autres sources. Cependant, étant donné que notre discussion porte sur l'obligation du gouvernement de mener un processus concurrentiel lors de la nomination, le fait qu'il existe une disposition dans la loi exemptant le gouvernement de l'obligation de maintenir la principale procédure concurrentielle qui existe dans la loi doit être à notre esprit.
- Je vais donc examiner s'il existe une raison légale d'intervenir dans la résolution 2344. Cependant, avant d'entrer dans le fond de la question, je voudrais prendre une note préliminaire de notre discussion.
Note préliminaire – sur le poste de commissaire de la fonction publique ; sur le contrôle judiciaire ; Sur le désirable et le trouvé
- L'importance du poste de commissaire de la fonction publique ne sera pas contestée. La fonction publique en Israël est la main longue de l'exécutif dans la réalisation de ses pouvoirs juridiques, politiques et objectifs. « Sans service public, il ne peut y avoir de vie sociale adéquate dans un État moderne, et le gouvernement ne pourra pas gérer les affaires de l'État. La vie de l'individu et du public en Israël dépend de la fonction publique, de son niveau et de son fonctionnement » (HCJ 5657/09 The Movement for Quality Government in Israel c. Government of Israel, par. 13 [Nevo] (24 novembre 2009) (ci-après : l'affaire Jerbi) ; voir aussi le paragraphe 41 de l'avis de mon collègue le Président dans le jugement qui fait l'objet d'une discussion approfondie). La fonction publique compte des dizaines de milliers d'employés employés par diverses agences gouvernementales, toutes relevant de la Commission de la fonction publique. L'Ombudsman est l'organe ayant la plus haute autorité dans le domaine du personnel de la fonction publique, et il est responsable de la planification et de la gestion du capital humain et du système organisationnel dans la fonction publique. Ses principales fonctions sont la gestion des normes des organismes gouvernementaux, la nomination et l'absorption des employés, la détermination des parcours de promotion, la formation des employés et la prise en charge de leur bien-être, ainsi que la détermination des règlements (pour un aperçu, voir : Rapport annuel du contrôleur d'État 70B - Commission de la fonction publique 547-548 (2020) (ci-après : le Rapport du contrôleur)).
- La Commission est dirigée par le Commissaire de la fonction publique, qui dispose d'un champ de pouvoirs très large. Entre autres, le Commissaire est autorisé à approuver les normes qui constituent une condition fondamentale pour la nomination des employés dans la fonction publique (articles 14 à 15 de la Loi sur les nominations) ; de signer des lettres de nomination (article 17 de la loi) ; approuver l'emploi temporaire des employés ou l'emploi avant que la capacité médicale du candidat ne soit déterminée (articles 37 et 38 de la loi) ; empêcher les nominations (article 46 de la loi) ; et ordonner le rejet (article 46A de la loi). Le Commissaire est également autorisé à approuver la répartition des rôles et pouvoirs entre les unités administratives et au sein de celles-ci ; déterminer les promotions ; d'offrir aux ministères et au gouvernement des pratiques de travail efficaces ; organiser et maintenir des institutions de formation et d'apprentissage pour les employés ; encourager la création de services sociaux ; et d'introduire des règlements administratifs pour les institutions gouvernementales (Décision gouvernementale 154 du 18 Tevet 5711 (27 décembre 1950) ; Shapira, à la p. 9). Le Commissaire dispose également de pouvoirs étendus dans toutes les questions relatives à la gestion des appels d'offres pour le recrutement des employés, y compris le droit de fixer des exigences de seuil, d'outils de sélection, de procédures de présélection et plus encore (Règles de la fonction publique (Nominations) (Appels d'offres, examens et examinations), 5721-1961). De plus, le Commissaire agit comme consultant dans divers contextes, tels que la consultation sur l'absorption d'un salarié pour un poste temporaire et la prolongation de sa durée (article 23A de la loi) ; Elle sert également de bras long au gouvernement pour promouvoir une représentation adéquate des employés de la fonction publique (article 15A de la loi). De plus, le Commissaire est président du Comité de la fonction publique (article 7 de la loi), qui joue un rôle important dans la détermination des postes auxquels une obligation d'appel d'offres ne s'appliquera pas conformément à l'autorité du gouvernement prévue à l'article 21 de la loi. et, comme détaillé ci-dessus, le commissaire est membre des comités de recherche, du comité consultatif et agit en tant que président du comité des nominations de la Commission.
- Un autre aspect, et le plus significatif, du rôle du commissaire réside dans les caractéristiques fondamentales de la fonction publique en Israël – professionnalisme, soltualité, indépendance et apolitique (Einstein, p. 118 ; l'affaire Jerbi, paragraphes 13-17 ; Neta Nadiv, Appels d'offres des employés de la fonction publique 126-129 (2019) ; et voir aussi les remarques du Premier ministre de l'époque, David Ben-Gourion, lors du plénum de la Knesset où le projet de loi sur les nominations a été soumis en première lecture : 1er juin 1953, 1424). Ces caractéristiques ont déjà accompagné la fonction publique, et elles sont à la base de la loi sur les nominations, dont le but principal est de garantir que le recrutement des employés dans la fonction publique ne se fasse pas par biais ou considérations politiques, mais sur la base de qualifications professionnelles et d'aptitude au poste (Jerbi, paragraphes 14-15 ; Einstein, pp. 122-123). Puisque le Commissaire est l'organe qui dirige la Commission de la fonction publique, et compte tenu des vastes pouvoirs qui lui ont été confiés, il est clair qu'il a un rôle important à jouer pour maintenir ces caractéristiques fondamentales et pour garantir que la fonction publique ne soit pas soumise à des considérations qui ne sont pas de nature de la question.
- Il est donc difficile de surestimer l'importance du rôle du Commissaire. Il n'y a aucun doute là-dessus. En même temps, et c'est là que réside ma position dans l'affaire qui nous est présentée – pour justifier l'intervention de cette Cour dans la décision prise par le gouvernement concernant le processus de nomination du Commissaire, il ne suffit pas de souligner l'importance et l'indépendance de la fonction ou de « l'objet de contrôle » du sujet qui s'y trouve ; Cela ne suffit pas non plus à expliquer pourquoi il est approprié et préférable que le processus de nomination se déroule d'une manière ou d'une autre lorsque la loi ne l'exige pas.
- Comme il est bien connu, le principe de séparation des pouvoirs est l'un des principes fondamentaux et fondamentaux de notre système juridique. On a déjà déversé de l'encre sur la nécessité de garantir un régime démocratique, et je n'en dirai pas plus. Je me contenterai de citer les paroles du vice-président Cheshin , qui n'a pas fui pour combattre :
« Le cœur du principe de séparation des pouvoirs se trouvera donc pour nous – principalement – dans la décentralisation des pouvoirs entre différentes autorités ; avec la promesse qu'il ne s'agirait pas d'une seule entité concentrant trop de pouvoirs entre ses mains – une concentration qui transformerait ce facteur en un dirigeant autocratique ; et en accomplissement du principe que les autorités qui renforceront les pouvoirs seront séparées les unes des autres. Ainsi, nous saurons que les trois autorités détenant des pouvoirs distincts n'ont pas le droit d'entrer dans les royaumes des autres ; Ou peut-être devrions-nous être précis : ils sont interdits d'entrer dans les palais des uns et des autres ; Chaque autorité doit agir et agir, mais seulement dans les limites des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi (et la Constitution) et il est interdit de travailler dans les domaines qui lui sont attribués : l'autorité législative ne doit ni exécuter ni juger ; Le pouvoir exécutif ne legifera pas et ne jugera pas ; La justice ne légiférera pas et n'exécutera pas » (HCJ 11163/03 Comité suprême de suivi pour les affaires arabes en Israël c. Premier ministre d'Israël, IsrSC 66(1) 1, 56 (2006)).