L'omission d'un détail ou d'un document dans la soumission d'un appel d'offre peut être considérée comme un défaut de l'offre. La question se pose dès lors, d'une part, de savoir si une telle omission peut suffire à constituer un motif de disqualification de l'offre ? Et d'autre part, dans quelles conditions le soumissionnaire a-t-il le droit de corriger son erreur et de compléter le cas échéant son offre y joignant les éléments manquants ?
Il est bien connu que le principe de l'égalité entre les soumissionnaires est un principe fondamental du Droit des marchés publics. Par conséquent, un soumissionnaire ne devrait pas promouvoir une offre plutôt qu'une autre, de même qu'un avantage disproportionné envers d'autres offres ne devrait pas être accordé.
Les tribunaux israéliens ont estimé que l'octroi à un soumissionnaire de la possibilité de corriger un défaut matériel dans une offre constitue une violation dudit principe d'égalité. Ainsi, le respect des conditions préalables (sans lesquelles l'offre ne sera pas examinée) est primordial en ce que l'ensemble des soumissionnaires doit se référer à un "socle commun". De plus, l'omission d'un document ou d'un détail permettant de prouver la conformité d'une condition préalable constitue, à premier abord, un défaut matériel primaire qui ne peut être corrigé.
La Commission d'appel d'offres (CAO) dans l'attribution de marchés publics a le pouvoir discrétionnaire de décider si le défaut doit constituer un vice matériel impliquant la disqualification de l'offre (par exemple : le défaut d'adjudication d'une garantie bancaire à l'offre) ou un défaut technique n'exigeant pas la disqualification de l'offre (telle que l'absence d'attestations, de certificats, de recommandations, etc.). Dans le dernier cas, cela implique de permettre au soumissionnaire de compléter les détails manquants après soumission de l'offre afin de respecter les conditions préalables à la soumission de l'offre. Or, cette faculté accordée au soumissionnaire peut, dans certaines circonstances compromettre le principe d'égalité entre les soumissionnaires ainsi que le principe de transparence des procédures. Il est, par ailleurs, important de souligner que les tribunaux jugent inappropriée la soumission d'une offre n'ayant pas été examinée au préalable et considèrent ce défaut d'examen comme un manque de respect vis-à-vis de la procédure d'appels d'offres ou même comme de la négligence.
Les tribunaux ont toutefois, dans certains cas particuliers, autorisé le soumissionnaire à compléter les documents préalablement déposés afin de lui permettre de prouver la conformité de l'offre aux conditions préalables (s'agissant par exemple de documents attestant de l'exigence d'une expérience préalable, de la solidité financière de la société, etc.), à condition qu'il s'agisse d'un document technique attestant du respect des conditions préalables avant la date de soumission finale (telles que: la certification du diplôme, l'expérience préalable, les recommandations qui ont été données, l'approbation par la CAO des données comptables, etc.) puisque la présentation de tels documents ne confère pas d'avantage déséquilibré envers les autres soumissionnaires.
Il convient de souligner également, que la disqualification d'une offre ne sert pas forcément l'intérêt public. Dès lors, les tribunaux prennent en compte la bonne foi du soumissionnaire démontrant que son omission n'était pas voulue. De plus, il convient de noter qu'en ce qui concerne les offres comprenant une disposition expresse exigeant l'acceptation par la CAO des documents omis de bonne foi, il serait difficile de faire valoir une atteinte au principe de l'égalité puisque ce droit est octroyé de manière équitable à l'ensemble des soumissionnaires à l'appel d'offre.
En tout état de cause, il est vivement recommandé de ne pas prendre de risques inutiles et de procéder à un examen minutieux de l'offre avant sa soumission à l'appel d'offres, avec l'assistance d'un avocat expérimenté en Droit des marchés publics, afin de s'assurer que l'offre comprend tous les documents et données requis conformément aux dispositions de l'appel d'offre. L'assistance d'un avocat expérimenté en la matière permet en effet, au client de s'assurer de la conformité de la soumission de l'offre sur le marché et d'éviter les désagréments causés par la disqualification de l'offre ou d'éventuels litiges qui résulteraient d'un défaut d'examen préalable suffisant.